法律研究 篇一
關鍵詞：憲法；法律關係；法律性；合憲審查；司法化
一、問題的提出
法律關係是基於法律規範的調整而產生的一種特殊的社會關係。基於憲法規範對社會關係的調整而形成的憲法法律關係是一種最基本的法律關係。從部門法劃分的角度考量，基於不同的法律規範調整的不同的社會關係而形成的部門法律關係是劃分不同法律部門的根本依據，同時也是建構某一部門法學學科體系的基礎。因此，憲法法律關係作為一種重要而基本的法律關係，必然成為憲法學理論和實踐中的重要問題。同時，憲法法律關係調整國家和社會領域中最基本的社會關係，其內容涉及到其他法律部門，是所有法律關係中涵蓋面最廣的一種法律關係，其他法律關係都是建立在憲法法律關係的基礎之上，是憲法法律關係的具體化。從這個角度上看，憲法法律關係的理論和實踐，對其他法律關係和法律部門的理論和實踐具有指導性價值。縱觀中外，有關憲法的研究和實踐有兩個基本的思維支點，即保護公民權利與規制國家權力。從而，公民權利與國家權力是憲法學的基本問題，是憲法法律關係的根本內容和調整物件。憲法學完整的學科體系正是建立在憲法規範對公民權利和國家權力進行調整而形成的特定憲法法律關係之上的，憲法規範制定及實踐的全過程無非也是圍繞這一基本範疇展開的。公民權利與國家權力之間的關係具體化後將形成多種關係，進而形成完整的憲法法律關係體系，具體包括公民權利與國家權力之間的關係、公民權利與公民權利之間的關係，以及國家權力與國家權力之間的關係三個方面。在公民權利和國家權力之間的關係方面。一方面，公民既享有憲法規定的基本權利，又應在憲法和法律規定的範圍內對國家承擔基本義務。另一方面，國家權力的具體承擔者即國家機關既要積極履行職責，保障公民權利的實現，又要承擔行使職權可能產生的憲法和法律責任。公民權利與國家權力之間的關係表現為：首先，公民通過行使選舉權產生有關國家機關，並對其進行監督制約；其次，公民可以通過行使其批評、建議、申述、控告、檢舉等方面的憲法權利直接制約國家權力的濫用；再者，憲法上列舉和保留的公民基本權利為國家權力的行使劃定了不可逾越的一道鴻溝；最後，國家機關違背了公民授權的本意時，公民有權否定其存在的合法性。在公民權利與公民權利之間的關係方面。公民權利的存在，意味著具體的公民必須尊重他人的權利，因為當他作為具體主體享有權利時，他人也享有與其完全相同的權利。所以，當他行使自己的權利時，必須以他人的權利範圍為其界限，即自己權利的行使以不得侵害他人的權利為尺度，這就產生了公民權利與公民權利之間的正常關係。而當自己權利的行使超越了必要界限而侵害了他人的權利時，便產生了公民權利與公民權利之間的非正常關係，因此必須對這種非正常關係進行矯正從而保護他人的權利。在國家權力與國家權力之間的關係方面。一方面是國家機關之間橫向的權力分設、分工與合作、監督與制約關係，即對不同國家機關的權力進行分配，使各種權力之間既能有機配合，又能相互牽制，以權力制約權力，從而確保權力的存在和執行符合權力產生的目的，保證國家權力的行使符合公民立憲和授權的本意，使公民權利得到完整有效的保護和實現。另一方面是同類國家機關上下級之間縱向的權力分配，這種權力分配既能保證集中統一，又能有效調動地方的積極性，但其根本目的也同樣在於通過上下級國家權力的分層行使，保護和實現全體公民的權利。指出，“憲法的生命在於實施，憲法的權威也在於實施。”憲治理想目標的實現依賴於憲法法律關係主體對憲法規範所規定的權利義務、權力責任的有效實踐。這是因為，當憲法規定的公民權利得到有效的保護，國家權力得到有序的執行時，整個國家和社會將處於一種協調狀態，良性憲治秩序才得以建立。因此，在憲法法律關係實踐的過程中，必須首先強調公民權利的憲法保護和救濟，從而強調國家權力的行使要符合公民的利益，遵守憲法的規定，否則必須受到憲法追究並承擔違憲的法律責任。建立在以憲法法律關係為根本的各種有機構成的法律規範基礎之上的憲法訴訟、行政訴訟、刑事訴訟、民事訴訟制度體系等是憲治和法治的基本依託和保證。但是目前，我國憲法規範調整的憲法法律關係沒有得到很徹底的實踐，憲法作為“法”而沒有能夠在司法實踐中得到充分有效適用，基於憲法法律關係而產生的合憲審查及憲法司法化等實踐還很薄弱。指出，保證憲法實施的監督機制和具體制度還不健全，全國人大及其常委會和國家有關監督機關要擔負起憲法和法律監督職責，加強對憲法和法律實施情況的監督檢查，健全監督機制和程式，堅決糾正違憲違法行為。黨的提出，加強憲法實施和監督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威。筆者認為，我國憲法法律關係有效實踐的制度建構，面臨的理論問題和實踐問題仍然很多，需要走的路還很長。
二、對憲法法律關係性質的再認識
我國現行憲法頒行已經30餘年，但很長一段時間，無論是理論界還是實踐部門對憲法的性質理解都存在偏差，沒有把憲法當作“法”加以適用。我國理論界關於憲法概念的傳統表述一般為：憲法規定國家的根本任務和根本制度，即社會制度、國家制度的原則和國家政權的組織以及公民基本權利、基本義務等內容；它反映各種政治力量的實際對比關係；它是根本法，具有最高的法律效力。這個定義過於強調憲法規範具有概括性、原則性、綱領性等政治特點，而忽略了憲法作為“法”的性質，從而未以違憲法律責任對違憲行為進行追究。司法實踐中，在2001年8月13日最高人民法院對山東省高階人民法院“齊玉苓訴陳曉琪”一案所作批覆（司法解釋），即直接適用憲法條款審理涉及教育權訴訟案件之前，我國將憲法排除在司法適用範圍之外。在2003年“孫志剛案件”以前，我國未曾處理過一件違憲案件，使人們對憲法的性質、地位、效力的認識存在偏差，甚至產生了不怕違憲、只怕違法的錯誤意識。因此，有必要對憲法的法律性重新進行深刻的認識。憲法和其他法作為部門法都是“法”的組成部分，憲法不僅僅是一種政治宣言或總章程，而是一種有實實在在調整物件的部門法，是具有實實在在內容的實體性規範，是在整個法律體系中居於最高地位的“母法”和根本法。法律關係與政治關係有本質區別，換句話說，以公民權利和國家權力為根本內容的社會關係原先是一種政治關係，但這種政治關係在經憲法規範調整後，已經轉換成為了特殊的社會關係，即憲法法律關係。憲法的法律性決定了憲法法律關係是一種法律關係，是一種具有法律意義、法律效力、法律效果和法律強制性的社會關係。總之，憲法法律關係從根本上說是一種法律關係而非政治關係。一方面，憲法法律關係的法律性要求憲法法律關係的主體和內容被納入法治化的軌道，由憲法明確規定，具有法定性。如果這種權利和權力的行使、義務和職責的履行違反了憲法，則必須承擔憲法法律責任，承受憲法強制性制裁的後果。另一方面，憲法法律關係的法律性決定了憲法法律關係的內容必須能夠進入司法訴訟程式而直接適用憲法規範進行調整和作出司法判斷，公民的權利必須得到憲法的最直接和有效的保護。
三、憲法法律關係有效實踐的制度建構
公民權利與國家權力是憲法法律關係的最基本內容，而憲法對公民權利與國家權力的調整主要表現在對公民權利的保障和對國家權力合憲行使的預期，更重要的是對國家權力違憲行使的制約與糾正。憲法法律關係的實踐，即憲法規範所規定的憲法法律關係主體的權利和義務、權力和責任在現實中得以實現可分為直接實現和間接實現。直接實現指憲法法律關係主體直接依據憲法規範和適用憲法規範即可實現憲法法律關係中的權利和義務、權力和責任。間接實現指憲法法律關係主體實現憲法法律關係的內容有賴於部門法的具體規定和適用。在憲法關係的間接實現中將會產生憲法法律關係向其他部門法律關係的轉換。我國目前的憲法法律關係實踐主要是一種間接實現，這種方式難免出現因部門法的不健全和制度的欠缺，從而導致公民權利得不到有效保護甚至出現公民權利根本得不到保護的真空。因此，“要通過加快完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，全面落實憲法確立的制度和原則，以更加完備的法律推動憲法實施。”同時，應該建構合憲審查與憲法司法化相結合的憲法法律關係直接實現模式，有效地保護公民的權利。合憲審查與憲法司法化相結合的憲法法律關係直接實現模式，既能保持合憲審查的至上性、權威性，又具有具體性、可操作性等司法訴訟化的特徵；既有事先的審查，又有事後的審查；既有對法律合憲性的審查，又有對其他具體違憲行為的審查，即既有抽象的審查，又有具體的審查。2018年2月，黨的三中全會審議通過的《深化黨和國家機構改革方案》提出，將“全國人大法律委員會”更名為“全國人大憲法和法律委員會”。2018年3月11日，第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過《中華人民共和國憲法修正案》，將“全國人大法律委員會”更名為“全國人大憲法和法律委員會”。全國人大憲法和法律委員會在繼續承擔統一審議法律草案工作的基礎上，增加推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監督、配合憲法宣傳等職責。全國人大憲法和法律委員會作為監督和實施憲法的專門機構，其設定邁出了我國合憲審查制度完善和憲法法律關係實踐的重要一步。應抓緊對合憲性審查的原則、內容、標準、程式、責任等各方面、各環節作出具體規定，儘快建立健全合憲性審查機制。同時，之所以應推進憲法司法化，是因為憲法法律關係是一種特殊的社會關係，在任何社會中，由於利益關係不同，必然會引起利益衝突，而訴訟則是協調法律關係衝突的最佳手段。而憲法是法，具有法最基本的功能即具有適用性，可以直接進入司法程式，作為司法評價和法官審判的依據。憲法法律關係作為一種法律關係，其與其他社會關係相較的最大特點及優越性就在於它可以運用憲法規範進行調整，從而使這種公民權利與國家權力的關係經過憲法的調整而具有至高的、強制性的法律效力。推進憲法司法化，有學者認為可以設立專門的憲法法院，或者由最高人民法院承擔該項職責。筆者認為，在不突破我國法院職能體系的前提下，可考慮在最高人民法院設定違憲審查庭。
法學研究論文 篇二
在中國，作為文學研究的學術話語體系，用了“文藝學”和“文學理論”這兩個名稱進行二而一又一而二的言說，呈現了學科的用語混亂。這兩個名稱，前者擁有權威學科目錄支援（為共和國前期權威部門和改革開放後學位委員會學科目錄用名），後者佔有權威教材名稱的優勢（為童慶炳、陳傳才、王一川、南帆、陶東風的著名教材用名），讓言說者選詞時或多或少地產生困惑；往往是互換著運用，引起讀者理解上的困惑。與此同時，這一話語體系，究竟應集中在文學理論的本位，還是要把自身擴充套件到文化研究上，自21世紀以來，又形成了巨大的爭論。巨集觀地看，文藝學與文學理論的名分之爭和文學理論與文化研究的方向之爭，後面都有同一邏輯在左右。鑑於此，且從這一學科名稱的產生與演進來切入這一邏輯，並希望以這一邏輯來引導這兩種爭論向有益的方向演化。 一、文藝學：詞源與演進 以學術方式和學科的形式言說文學，在西方至少有兩個傳統，英語裡的literarytheory（文學理論）和德語裡的literaturwissenschaft（文學科學）。當東亞受西方文化衝擊的時候，這兩種西方型別都經日本的二傳而進入中國，前者以“文學概論”一詞進入中國（體現為後來本間久雄的《文學概論》一書），成為民國時期的主流話語；後者以“文藝學”（日本學人用的漢字是“文芸學”，芸即藝）一詞進入中國（體現在當時岡崎義惠的用文藝學為名的論著），在民國時期影響不大。然而，德國的literaturwissenschaft（文學科學）進入蘇俄，以俄文（文學科學）為旗幟而蔚為大國，當蘇俄的文學科學在中國革命的高漲中進入中國，中國則用日本人早年傳入的文藝學一詞對接而成為中國的文藝學，共和國前期蘇俄理論一統天下，文藝學也成為學科的正式名稱。 (1)英語文學理論和德語的文學科學的主要區別，在美學的理解上，英人更加突出美學是由知情意而來的情感之美，從而文學是情感之美在各文學體裁（詩、小說、劇本）上的體現，這在從20世紀前期譯成中文的論著（如hester的SomePrinciplesofLiteraryCriticism）中有鮮明的體現。德人更強調美學是藝術哲學，藝術追求美，文學是一種藝術，文學科學對作為一種藝術的文學之研究，包括三個組成部分，文學理論、文學批評、文學史。然而，英語的文學理論和德語的文學科學又有共同點，即這一學科是藝術之學，追求美。日本人引進文學科學，是為反對當時文學理論界把文學作為文獻來研究的“國文學”，突出和強調文學是一種藝術，要從藝術（即美學）的角度來研究文學，因此，把德國的文學科學譯為文藝學，這個“藝”是為了讓文學不是成為文獻之學而是成為藝術之學。蘇俄承接德國的文學科學，同樣認為文學是藝術的一種，但認為整個藝術都須為政治服務，因此，文藝學成了服務於政治的政治之學，只是這一服務要通過文學中的藝術形象來實現。 這一蘇聯的影響，極大地影響了中國20世紀中期的文藝學面貌。 改革開放以來，中國重開與西方的對話，英語世界的文學理論進入中國，韋勒克、沃倫的《文學理論》1984年譯成中文，有兩點甚為重要，一是認為德國學統的literaturwissenschaf（t與此詞對應的英文詞為lit-eraryscholarship）不恰當，認為“文學理論”一詞，除了是文學的原理、範疇、判斷標準之外，還足以包括必要的“文學批評理論”和“文學史的理論”；（2）二是把文學研究分為內部研究（研究文學自身）和外部研究（研究文學與社會、思想、心理等其文學的關係），強調內部研究才具文學本性。前一個方面讓英語的文學理論與德語——俄語的文藝學對接，並影響了文藝學語彙向文學理論語彙的轉變；後一個方面應合了文學研究從政治的緊密關聯中走出，而轉向文學性的學術研究。由於文學以及相關的文學理論在文化中一直都有的先鋒作用，這一轉向實質是更好地擺脫了舊的文學與政治的關聯，而以文學本性作為主體性，充當了時代的先鋒。可以說，文藝學成了強調自身特性的主體之學。 韋勒克、沃倫的《文學理論》是西方現代思想在20世紀前期的尾聲，20世紀後期後現代的出現，引起了西方文學理論的新變，其對中國的影響，一是1987年伊格爾頓的《當代文學理論引論》譯成中文，文學理論呈現為一個流派史，而其中的流派，現象學、解釋學、符號學、精神分析等，不僅是文學本身，而還關聯到社會、心理、政治等諸多領域；二是1998年卡勒《文學理論》譯成中文，一方面把對內部研究進行了文學性的推進，另一方面把外部研究擴大到文化研究，並認為文化研究是既把文學作為文化實踐加以研究，又把文學分析的技巧運用到文化的其他領域，還把文學作品與其他論述聯絡起來(3)。這兩種傾向的合力，使文藝學成為流派之學和文化研究之學。 文化研究作為一種新潮出現在西方並迅速並傳入中國，於是，中國文藝學界出現了關於文藝學應展方向的爭論：是文學理論的本位研究，還是進入社會的文化研究？ 二、文學理論與文化研究：在分裂、關聯、張力中演進文藝學中文學理論與文化研究的不同走向，第一，前者應合了現代化程序中教育體系和學術體系中學科建設和學術規範的要求，後者應合全球化時代中國與世界互動中的文化轉型的要求。第二，文藝學在中國一直都有兩個功能，一是完善自身的學科體系，二是作為文化先鋒。自中國進入現代性程序以來，文學一直扮演了文化先鋒的角色，從文學革命到革命文學，對文化變革有重要推動；從魯迅、郭沫若、茅盾到巴金、老舍、曹禺，都因文學上的成功而在文化上有巨大影響；從《暴風驟雨》《山鄉鉅變》《創業史》到《豔陽天》《金光大道》，顯示了共和國前期的文化功用；從傷痕文學、改革文學到尋根文學、先鋒文學，在20世紀80年代有巨大的社會影響文學在文化中的高位決定了文藝學的科學建設和文化先鋒這兩個功能可能而且確實在合一的狀態下進行。 然而，20世紀90年代以來，藝術體系和文化體系發生了巨大的變化。視覺文化中的電影和電視佔了藝術體系的王位，而文學走向邊緣。文藝學僅在文學之內，圍繞著文學進行言說就難以取得文化先鋒的作用，而要保持文化先鋒的作用，就必須逸出文化之外，進入電影、電視、網際網路、手機、廣告等各種對社會有巨大影響的文化領域。這一變化，從現象上看，引起了文學理論和文化研究之間的論爭，從實際上看，文學理論的本位守界與文化研究的跨界活動之間形成了一種張力，共同推動了文藝學在新世紀以來的豐富演化，使文藝學呈現出一種多層級的深入和界內外的互動。#p#分頁標題#e# 在文學理論的界域裡，有關於文學性質的審美意識形態的大討論（童慶炳、錢中文、朱立元、董學文等），有文學如何形成中國經驗的言說（哈金、南帆、張清華等），有關於文學形式的多方面研究（趙憲章、南帆、劉曉麗等），有關於文學敘事學的持續討論（譚君強、張萬敏、車文麗、陳德志等）在文化研究的論域，有視覺文化的言說（周憲等），有影象時代的談論（金惠敏等），有文學與傳媒文化以及與媒介公共事件的關係的研究（陶東風、周憲等），有文學與公共性、公共領域的言說（陶東風等），有關於文化產業、奧運會、世博會與中國形象塑造的研究（金元浦等）在由文藝學的自然延伸且又關聯上其他學科並彼此關聯而自成領域的，還有生態美學（曾繁仁等）、網路文學（歐陽友權等）陸揚新近的文章用斯圖亞特•霍爾的核心概念“連線”（articufation）來命名文化研究的新正規化(4)。這一後現代意義上的“連線”正可以借來描述文學理論與文化研究之間豐富而動盪的關係。然而，從學科的角度講，怎樣才能把文學理論和文化研究從理論上“統一”起來呢？文學理論和文化研究作為一種文化活動，不一定需要統一起來，自己做自己想做的即可，但作為學科建設、理論把握、學術演進，卻需探討這種理論統一的可能。而從“文藝學”的中文名稱產生以來時而含混時而明晰時而變形的演進，從文學理論和文化研究都把自己看成是文藝學的發展方向來看，追求理論的統一，正好形成一種前瞻性的“規劃”。 三、文藝學的重釋：西方之Literature與中國之“文”文藝學作為一個科學，來自於世界現代性程序中教育體制中的科學體系和知識體制中的學術體系的建立，現代學術是以區別和獨立來達到整體的統一，正是在這一區分性和獨立性中，藝術與廣大的技術區分開來，成為美的藝術，文學與其他藝術區分開來，其研究成為文學科學或文學理論。正是在這一區分性中，literature一詞才從廣義性的文化，蛻變而成狹義性的文學。同樣，中國之文，最初指一切形式的美（包括天上的日月星辰，地上的山河動植）。先秦以後，主要指語言之美，因此，一切對語言進行美的呈再現的都是文，無論是哲學之文，如《莊子》、《孟子》），歷史之文，如《史記》、《漢書》，政論之文，如章、表、奏、啟還是駢文、古文、小品文，都是文。當中國走向現代程序，引進西學之後，與一般的文區別開來的，由詩歌、小說、劇本、散文構成的，作為藝術之一的“文學”，才產生出來。在西方現代性之前，作為大文化literature是有統一的法則的；在中國古代，作為一切語言之美的文，也是有統一的法則的。金聖嘆在《水滸傳》評點的幾篇序和在《西廂記》評點裡，把《莊子》這樣的哲學之文，《法華經》這樣的宗教之文，《左傳》這樣的史學之文，《公羊傳》這樣的理論之文，與杜甫詩這樣的抒情之文，《水滸傳》《西廂記》這樣的虛構性的敘事之文，放在一起，認為其有共同的“文法”。 而世界現代性的演化，進入20世紀，特別是進入到後現代/全球化時代之後，在學科和學術的獨立和區分繼續演進的同時，各學科和交匯與互滲所勃然興起而蔚然成風，正是在這一跨學科的氛圍中，西方的文學理論變成了流派理論，面對的已經不是狹義的文學，而是廣義的文化。精神分析文論把文學與夢、藝術、現實現象相關聯，敘事學把文學與語言法則、影象敘事、電影敘事、新聞敘事、廣告敘事相關聯，後殖民主義把文學與遊記、報道、講演、歷史等統一把握可以說西方現代、後現代文論的每一流派，都對文學作了這樣或那樣、此向和彼向的延伸，從而，以流派史的形式出現的西方當代文學理論，已經事實上擴大了文學研究，可以說已經成為了文化研究。因此，中國的文藝學應考慮如何從狹隘的只以詩歌、小說、劇本、散文為文學的研究範圍裡超逸出來，形成可以把文學理論和文化研究綜合起來的更為廣闊的學科胸懷，在理論上必要起來，在實踐上需要起來。 怎樣進行這樣的綜合呢？ 正如文學一詞需要重釋一樣，文藝學一詞相應地需要重釋，文學可回到西方古代的文化之廣（lit-erature）和中國古代的語言之美（文），語言在文化的一切領域中流動，作為語言之美的文學也在文化的一切領域中流動。而作為研究文學的文藝學之“藝”就是對“文”之美的追求。正如在西方，藝術是追求美，在中國，文就是由內在蘊籍而外顯出來的美。文有各種各樣的形態，文藝學之“藝”（審美特性）隨之有多樣的風彩和各自的規律。當對文學之“文”和文藝學之“藝”作為新的解釋之後，德語的文藝學與英語的文學理論就統一了起來，同時文學理論與文化研究的邏輯齟齬也渙然冰釋了。
法學研究論文 篇三
對法學研究的研究，不能侷限於純粹的主題話語，還需要延展至相關領域，從而有助於研究的深人，並充分體現研究價值。法學教育與法學研究在根本目的上的一致性，決定了二者之間有著相輔相成的密切關係。 首先，法學研究型別與法學教育型別之間存在一定的對應性。 法律作為調整社會關係的規範，法治作為社會有序執行的機制，決定了以法律和法治為研究物件的法學是一門實踐性極強的學科，決定了法學研究的根本目的是服務於法律和法治實踐。由此引出兩種法學研究型別：其一，直接服務於法律和法治實踐的法學研究型別，即實務研究。包括兩個方面：一是用法學理論指導法律的制定和法治系統的形成；二是用法學理論指導法律的實施和法治狀態的推進。其二，間接服務於法律和法治實踐的法學研究型別，即原理研究。這是指法學理論本身的建構，是要揭示法律和法治的建立及執行的根據和規律。兩種型別的關係好比“砍柴”與“磨刀”，缺一不可。 需要指出，法律實務工作者從事法律實務本身就屬於實務研究。因為法律實務既是客觀外在的工作流程，也是主觀內在的研究過程。換言之，法律實務乃客觀外顯的“實務工作”與主觀記憶體的“實務研究”相結合的過程。所謂研究，不過就是運用理論去發現、分析、演繹、歸納和回答問題的思維活動。其中的問題是原理，就是原理研究；其中的問題是實務，就是實務研究。法律實務工作者運用法學理論解決實務問題的思維活動，當然就是法律實務研究。法律實務事關重大且專業性極強，實務者必須有嚴格的科學精神，不能盲目和隨意，這就需要以法學理論為指導對實務問題開展細緻的科學研究。法律實務有著比其他實際工作更為突出的研究特質。對此，換個角度更加清楚：法學理論工作者對法律實務進行探討，與法律實務工作者對自己從事的法律實務進行探討，其主觀過程和規律沒有什麼不同，承認前者是法學研究便不能否認後者。不能認為法學研究只是理論工作者的事情，而實務工作者不需要研究，因為完全不需探討的法律實務很少。 再看法學教育的型別。法學教育的任務是培養法科人才，其目的與法學研究一致，即通過培養專門人才來服務於法律和法治的實踐。既然“砍柴”和“磨刀”都為法律和法治的實踐所必須，法科人才的培養就要圍繞兩個方面展開：著力培養專門的實務人才和理論人才，由此形成兩種法學教育型別。實務型人才培養著眼於實務工作崗位，主要是律師、法官、檢察官、警察等司法和執法崗位(我國“大法學”概念包括公安學科，但中外對警務執法人員的培養都是法學院之外的另一個系統)。理論型人才培養著眼於理論工作崗位，主要是法學教師和研究員等教研崗位。 然而，要把法科學生分別培養成兩種型別的崗位人才，必須清楚：究竟要著重培養學生的何種素質和能力？兩種教育型別對此有何種定位？這個法學教育基本問題的答案便是法學研究。一方面，要從事法學理論研究工作的學生，必須在系統的法科學習中獲取法學理論研究能力。另一方面，法律實務工作崗位固有的研究性要求實務人才具備實務研究能力，培養實務人才的法學教育型別要讓學生具備這種研究能力。法科學生獲取兩種研究能力的共同前提是掌握理論知識，包括法學理論和相關理論知識，這是法科人才必備的基本素養。從法學教育的過程和結果來看，兩種法學研究涉及三種主體：法學理論工作者，法律實務工作者，在校法科學生。其中，在校法科學生與法學理論工作者中的法學教師反映法學教育的過程；法律實務工作者與包括法學教師在內的法學理論工作者體現法學教育的結果。幾種主體都可對法學原理和法律實務展開研究，但是，畢竟法學教育型別與法學研究型別之間具有一定的對應性，即法律實務人才主要進行法律實務研究，法學教育重在培養此類法科學生的實務研究能力；法學原理的研究任務主要由法學理論人才承擔，法學教育重在培養此類學生的理論研究能力。任何主體都應首先具備與崗位湘適應的研究能力。當然，區分培養型別不意味著兩種人才只能有單一的研究能力。兩種培養型別都要讓培養物件掌握法學原理和相關理論，教學中都要聯絡法律實務中的現實問題，教學內容本身就有重合和交叉。不同法學教育型別只是在法學研究的取向上有所側重。 其次，法學研究型別是構築法學教育體系的基本座標。 法學教育的核心任務是培養有研究能力的法科專業人才。法學研究的兩種型別自然成為各國構築法學教育體系的基本座標。外國法學教育大致有兩種模式：歐洲模式與美國模式。兩種模式各有不同，卻都以兩種法學研究為內在依據。 第一，從兩種研究能力出發，對法科學生分類培養。各國法學教育品種的設定體現實務研究與原理研究的橫向區分。歐洲模式中的法學本科與美國模式中的J.D.學位，都屬實務教育品種，前者旨在一體化地培養法官、檢察官、律師，其培養過程兼顧幾種法律實務角色的理論素養和研究能力，後者直接培養律師，法官和檢察官則從優秀律師中選任，其學校培養環節集中在律師的理論素養和研究能力。兩種模式中的法學博士都屬理論品種，著力培養法學理論方面的研究能力；法學碩士主要作為外國學生攻讀法學博士的跳板。不同法學教育型別培養不同研究能力，相應的學歷學位型別只作為相應崗位的資格。例如，美國的法學博士(5.J.D.)和法學碩士(LLM，)學位通常不能作為參加律師考試的資格，此類學生就不能進人法律實務崗位。 第二，從兩種研究能力出發，設定不同的培養層次。各國法學教育都在學歷學位的層次上體現實務研究與原理研究的縱向區分。各國法學教育設定了本科、碩士、博士等不同層次，但不同法科人才培養品種所需要的學歷學位層次不同。各國法學教育的實務人才培養型別都以第一法學學歷學位(所謂第一法學學歷學位，是指未來要從事法律實務工作或者法學理論工作的人員第一次接受的系統的法學專業高等教育)為必要和充足。歐洲一般是4年本科，美國則是本科後的3年J.D.教育。所謂“必要”，是指沒有接受過本國第一法學學歷學位教育的人員，就沒有從事該國法律實務的文憑資格。從事法律實務，必須科班出身。所謂“充足”，是指完成本國第一法學學歷學位教育的人員，就有了從事該國法律實務的文憑資格。然而，各國法學理論人才培養型別需要多層次法學教育。事實上，法學碩士和法學博士等高學歷學位人員都聚集在法學理論工作崗位上。#p#分頁標題#e# 第三，從兩種研究能力出發，合理安排培養內容。各國法學教育都以傳授法學理論和訓練法學研究能力為主幹。儘管法科學生由於自身知識和能力的構成特點，難免存在兩個部分之外的學習需要，但其需要的各種學習專案或者由選修課解決，或者各自安排。即便是與學生就業有關的共性專案，如果喧賓奪主，也不能納人教學體系。例如，各國司法考試或律師考試是法科學生進人實務崗位的前提，但歐美的法學教育都不以考試為主線或參照，更不安排考試培訓。其考試與培養內在一致，都著眼於實務研究能力，課堂學習優秀者更容易通過考試。這種一致性促進了法科學生認真掌握法學理論和積極訓練研究能力，從而保證了教學計劃和質量。 歐美法學教育歷史悠久、發展穩定、成效顯著，與其說是教育模式的成功，不如說是遵循規律的結果，其培養模式可供借鑑，其科學精神更值得學習。 最後，法學研究型別為法學教育調整提供指引。 我國法學教育恢復初期只有本科，面對法律實務人才和法學理論人才的雙重短缺，法學本科將兩種人才培養一肩挑起。法學碩士的設立是我國法學教育型別區分的標誌。解決法科人才奇缺的當務之急是培養能夠培養人才的師資。以法學二級學科為專業的法學碩士建立伊始，自然成為培養各門法學課程教師的理論人才品種。此後出現的法學博士是該品種的延續。法學本科逐漸轉向培養實務人才。此種格局基本符合兩種法學研究的規律，與歐洲模式接近。接下來十幾年，法學碩士和博士與理論人才需要相適應，穩定保持有限規模，但伴隨我國社會日益升溫的文憑熱，催生了提高法律實務人才學歷學位層次的需要。為解決這種矛盾，上世紀90年代中期，開始借鑑美國模式，招收非法學背景的法律碩士，從而在研究生層次把實務人才與理論人才的培養區別開來。但是，法學本科與法律碩士均作為實務品種，雙軌之間的關係並未釐清。本世紀初，法學師資經多年積累，需求數量減弱，門檻則向博士提升，又遇法學碩士急劇擴招，能當教師的法學碩士越來越少，其多數要從事實務。這對培養實務人才的法學本科和法律碩士形成擠壓，也使得不同崗位去向的研究生被理論色彩的培養一鍋煮。近年，各高校招聘法學教師非博士不取，而博士的擴招又使越來越多的法學博士也要走實務之路，法學碩士則在事實上完全變為繼法學本科和法律碩士之後的第三個實務人才品種。然而，就法學碩士的培養來看，儘管各培養單位向實務方面做了一些努力，但在課程體系、授課內容、論文要求等基本方面，仍未突破理論人才型別的總體框架。令人不解的是，教育主管部門此時反而強化法學碩士的理論型色彩，將其歸為“學術型”品種，與“應用型”的法律碩士相對，使兩個品種的關係變得十分糾結。應當看到，我國法學教育成績巨大，功不可沒，但當前發展進人瓶頸，結構不順，規模失控，盲目攀比，質量堪憂，就業困難等，都是不爭的事實。 我國法學教育呈現亂局的主要原因是沒有充分認識到兩種型別的法學研究能力在法科人才培養中的中心地位。第一，忽視兩種研究能力與人才培養需要的對應性，導致未能科學設計法科教育品種。品種繁多，關係不明。第二，忽視兩種研究能力對於人才培養的必要性和充足性，導致一方面未將科班培養作為上崗的硬性條件，另一方面層次累贅，本科足以從事實務，卻還要培養研究生，碩士能勝任實務，卻還要博士，4年或3年能完成的實務人才法學教育，偏偏要用7至10年。第三，忽視兩種研究能力所代表的人才素質內容，導致一方面未能真正形成分類培養，另一方面不把研究能力及其理論素養作為實務人才培養的重心，往往忙於給學生灌輸工作流程、操作技能、司考方法、實務經驗甚至“潛規則”，從而遮蔽了法科專業大學教育的深邃靈魂。 針對缺失，我國法學教育巫需科學定位和調整。第一，以兩種法學研究能力為基準，明確我國法學教育的品種和層次。可有四種方案：(1)保留法學本科作為實務型品種，法學碩士和博士作為理論型品種；取消法律碩士。(2)保留非法學背景的法律碩士作為實務型品種，法學碩士和博士作為理論型品種；取消法學背景的法律碩士和法學本科。(3)在理清關係的前提下保留法學本科與非法學背景的法律碩士兩個實務型品種，設定不同培養機制；保留法學碩士和博士作為理論型品種；取消法學背景的法律碩士。(4)保留法學本科與法律碩士作為實務型品種，由不同培養單位自行選擇其中之一；保留法學碩士和博士作為理論型品種；取消法學背景的法律碩士。第二，以兩種法學研究能力為根據，設定我國法學教育的內容和環節。兩種研究能力決定了兩種教育型別在課程設定、教學方法、論文選題、考核答辯、實習內容等培養方面都要有明顯區別。例如，實務型學生的畢業論文不應從原理開題，不要求理論創新和發表文章，而理論型學生必須進行系統的原理研究，必須推陳出新，力求發表學術成果，要做教師還應到課堂實習。兩種型別的人才培養都需要高度重視理論，讓校園迴歸理論氛圍。此外，需要不同研究能力的人才的數量關係是實務遠遠多於理論，招生時應保持恰當比例，相應調配教學資源。第三，以兩種法學研究能力為門檻，明確兩種崗位人才的準人資格。未受過實務型法學教育的法學博士不能進人實務崗位。沒有理論型法學教育經歷者一般不能進人理論崗位。第四，以兩種研究能力為標準，建立法學教師的考評指標。法學教師是理論工作者，應當具備人才培養所需要的兩種研究能力。法學教師應當是接受過實務型別第一法學學歷學位教育和進行過理論型法學深造並將兩個方面交相融會的法學研究通才。應對兩種研究能力突出的教師給予更高的評價和待遇。此外，還應具備法學教育研究的能力。
法律研究 篇四
關鍵詞：法律規避；效力
一般認為，法律規避（evasionoflaw）是指當事人故意製造一種連結因素，以避開本應適用的準據法，而使對自己有利的法律得以適用的行為。
傳統的觀點以當事人所規避的是內國法還是外國法為基點來判定規避行為是否有效。總的說來，這種傳統的觀點有三種：肯定規避外國法的效力；只否定規避內國法的效力；所有的法律規避行為均無效。
儘管在這方面有立法和司法實踐的佐證，但筆者認為，這種觀點過於簡單，對實際生活中大量存在的法律規避行為缺乏具體而理性的分析。
筆者認為，因為法律規避涉及規避主體、規避行為、規避客體以及由此引起的法律關係，所以，不管規避的是內國法還是外國法的強制性或禁止性規範，都應從以下幾個方面來分析其效力。
一、當事人所規避的法律規範是否足以保證其正當利益能夠實現
這涉及到所謂的良法惡法說。當然，判定是否良法，要受到不同文化傳統觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著資訊社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標準有一個統一的道德底線，如平等、人權、人性化、以人為本等觀念。按這種現代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現在還有部分國家和地區存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和義大利曾經存在的不準離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規定等。
筆者並非說惡法非法，而是說惡法沒有法的現代道德基礎。儘管它仍在其法域內有效，但其他國家或地區甚至該法域內的居民有理由否認或規避此類惡法，這種規避行為應該被認為是正當的、有效的，因為此類法沒有現代社會公認的最基本的道德基礎，阻礙了當事人作為一個人的正當利益的實現。
現在的問題是，在此類法域內的法院是否可以根據上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規避而言，當事人都是利用了雙邊衝突規範的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的衝突規範，從而被當事人所利用，這是國家制定這種衝突規範時所應想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至於當事人最終規避了制定國的強制性或禁止性規範，而使對自己有利的準據法得以適用，這正是衝突規範指引的結果。所以，制定國的法院以此認定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當事人規避制定國實體法為由認定規避行為無效，那麼，制定國的衝突規範本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。
二、當事人主觀上是否存在惡意
一般地說，學者、立法及司法實踐都反對“客觀歸罪”，體現在法律規避上，判定當事人的規避行為是否有效，也必須考慮到當事人的主觀方面。判定當事人主觀上是否存在惡意，要看其規避當時是否想要擺脫良法善俗的規制並對其想要規避的法域的公共秩序產生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統一，絕不能只根據當事人的這一做法而否定法律規避的有效性。
當然，作為對立的雙方，當事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當事人當時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。在這方面，比較典型的例子是1878年法國鮑富萊蒙（Bauffremont）妃子被迫改變國籍求得離婚的事情。按今天的道德觀點來看，法國法院當時的判決是很不人道的，而且這個判決沒有考慮到人類社會和法律的進步因素和趨勢，因而沒有創意，只是個片面地固守法條的教條主義樣本。
所以，當事人是否存在惡意，應該放在更廣闊的時空、範圍和領域內去考察，充分考慮哪一個利益更大、更代表了最新的合乎道德的發展趨勢、更值得保護。最糟糕的是，已經意識到這一點，還只顧暫時的所謂合法的利益而下判，從而犯了“歷史性”錯誤。
三、當事人規避的事由是否正當或值得同情
這一點也要從所規避的法是否良法和現代社會一般的道德來判定，另外，還要考慮到當時當事人事由的緊迫程度。比如，當事人在當時的法域裡，因為不能夠合法地離婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因為投資等方面面臨急迫的巨大損失的危險，而所在法域的法律不能很好地給他以適當及時的救濟，這時，他被迫選擇規避這個法域的法律適用的行為就是正當的和值得同情的。假若其所在法域的情況正好相反，則他肯定不會選擇這種費時費事的規避行為。
所以，當事人規避事由的正當性是與其所規避法域的法律的不正當性緊密相連的。這其實是一個問題的兩個方面。
四、當事人的規避行為是否預示或促進法律的進步
我們不能說，任何時候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個漸進有時甚至是暴發式的進步過程，而且，具體到每個國家，法律進步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現在，還有些國家因宗教、文化傳統等因素而保留了較多的落後成分。這些法律成分，之所以說它落後，是因為它們已經不符合現代社會一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當的。這種情況在轉型期的國家和社會裡也比較多見。
所以，既然法律有不正當的法律，則當事人規避法律的行為就有可能是正當的，而法律有內國法和外國法之分，則當事人規避內國法也就有正當的可能性。
不管當事人規避的是內國法還是外國法，關鍵是看其規避的行為是否預示著或將促進法律的進步。只要能夠充分地判定其所規避的法律是不正當的，就可以充分地肯定其規避法律的行為是正當的，而且也說明其所規避的法律有需要改進的地方，這就也同時說明當事人的規避行為預示著或將有可能促進所規避法律的進步。這種情況在我國剛開始改革開放時甚至直到現在持續地發生。我們對待這種規避法律行為的態度也比較經常地寬容大度，說明我國的司法實踐與部分學者的簡單武斷的觀點也不相符。
另一方面，平等不但是國家與國家、公民與公民之間的平等，還有各國法律之間的平等含義，因為各國的法律也是它們各自主權的象徵。這就要求每個國家的法院要平等地對待他國法律、尊重他國法律，只要他國法律是正當的。筆者之所以堅持正當性標準，是因為各國在現代司法實踐中多以這種標準來判定當事人的規避行為是否正當、合法。這是有實踐基礎的。部分學者認為當事人只能規避外國法，而不能規避本國法，這是人為地簡單地看問題，不符合各國法律平等的現代國際法原則，是對他國法律的不尊重。所以，無論內國法外國法，只要其不正當，當事人都有規避的理由和邏輯基礎。
同樣是法國法院的判決，1878年對鮑富萊蒙案和1922年對佛萊（Ferrai）案的判決就是這樣不合情理、自相矛盾的判決，原因只是後者規避的是外國法（義大利法），而前者規避的是法國法。今天看來，這種判決的理由不足為例。
另一個足以說明問題的事例是我國的有關規定和司法實踐。首先，我國法律沒有規定法律規避的效力問題。其次，1988年最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194項規定：“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規範的行為，不發生適用外國法律的效力。”這說明，我國對法律規避的態度是，不是凡規避我國法律的行為都無效，只是規避我國法律中強制性或者禁止性規範的行為才被認定為無效，而對於規避外國法根本就沒有規定，其目的可能在於具體情況具體處理。所以，我國的有關規定和司法實踐在法律規避問題上也不是區分內國法外國法而簡單地處理的。
五、對傳統觀點的批判
有學者認為，當事人規避法律是一種不道德行為，是欺詐行為，而“詐欺使一切歸於無效”（Frausomniacorrumpit）。他們在這裡也是運用了道德、正當的概念，而且，他們在運用時的內涵和外延與筆者運用時沒有跡象表明有什麼不同。那麼，這一概念只用於當事人的行為而不用於其所規避的法律，不用同一概念去審視當事人所規避的法律是否正當，這種雙重標準本身就是不公平、不正當、不道德的。正如筆者上面分析的那樣，世界上確實存在過而且現在也存在著不正當、不道德的法律，不分內國法外國法，那麼，就不能只斥責或否定當事人的規避行為，而絕口不提其所規避的法律是否正當、是否道德。這種片面的觀點，起碼極不利於法律的進步和發展，不但弊大於利，而且它本身也是不科學、不正當的。另一方面，籠統地說當事人規避法律都是“欺詐行為”，企圖一棍子打死，這種說法不但不科學、缺乏分析，而且也顯得武斷和專橫。在公權勢力大於私權，而限制公權、保護私權成為現代社會各個國家一種趨勢的情況下，這種觀點也極不合時宜，顯得落伍。把“欺詐”簡單地、不講理地扣在規避當事人的頭上，從而從容地運用“欺詐使一切歸於無效”的法諺，這正是此種觀點的陰險之處。
事實上，早先的學說並不認為法律規避是一種無效行為，如德國的韋希特爾（Waechter）和法國的魏斯（Weiss）認為，既然雙邊衝突規範承認可以適用內國法，也可以適用外國法，那麼，內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關係得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設立此種法律關係的國家設立一個連結點，使它得以成立，這並未逾越衝突規範所容許的範圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學者也認為，既然衝突規範給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應該歸咎於當事人。這些觀點是很有道理的。
還有必要說明的是，衝突規範也是一個國家法律的組成部分，制定它就是為了讓當事人遇到利益衝突時對法律有所選擇。當他規避某一法律時，另一種意義上說，也就是依法作出了一種選擇，這是遵從法律的指引作出的行為，沒有什麼不當的問題。當然，若國家在立法上明示堵住了某種選擇，則他作出這種選擇時就可能是錯誤、不當的。但是，如果立法上沒有設定某種“安全閥”，那就是立法者的過錯，是法律的漏洞，絕不能把這一失誤歸結到規避當事人的頭上。另一方面，從一個國家法律體系的完整性和整體來說，司法者不能不適用同樣是法律組成部分的衝突規範，否則就是執法不公、有法不依、玩弄法律。
所以，把法律規避稱為“僭竊法律”（fraudealaloi）、欺詐設立連續點（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，這種稱法本身就帶有明顯的先入為主的不正當不公正評價因素。在對當事人的法律規避行為及其所規避的法律進行具體而公正的分析評價之前，就把他的行為看作“僭竊”、“欺詐”，是偏見的、片面的和不科學的。筆者主張採用“法律規避”一詞，因為“規避”基本上屬於中性的詞語，不至於讓人一看就有某種偏見，從而留下深入、具體思考的餘地，使對法律規避的正當公正評價和法律由此的進步展現出一束理性的曙光。
六、最後需要說明的幾個問題
筆者在本文中所用的法域一詞，包括國家、地區以及由於觀念形態不同而形成的法律族群。筆者認為，研究法律規避首先有必要把它放在更加廣闊的領域內去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進一步就某領域內的法律規避問題作出更具體的分析研究。而且，事實上，世界範圍內的法律規避有時也確實發生在區際（如美國的州與州、我國的內地與港澳臺之間）、人際（如不同的宗教地區和信徒之間）的法律牴觸之中。這就要求我們實事求是地分析、歸納、總結、研究。例如，按照美國國際私法，婚姻的實質成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結婚，故意避開本州不準表兄妹結婚的規定而到允許其結婚的肯塔基州結婚，這也是一種法律規避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，於是，一個基督教徒受到應給付其妻贍養費的判決後，即改信伊斯蘭教，因為按照伊斯蘭教法，夫無須贍養其妻，這也是一種法律規避。
本文中所用的規避當事人是指規避法律的一人、多人或人的團體，而不包括受規避行為影響的對方。
本文的觀點建立在對私權的尊重和保護、對公權的限制和服務性規範基礎之上，其背後是日益普及、重要並日益完善的政治民主和經濟自由，也考慮到法律的道德底線，如以人為本等，因為道德在某種意義上是法律存在的價值和基礎，也是法律的力量之源。
筆者認為，以前甚至更遠期的司法判例不應該被簡單地用來證明關於法律規避效力的傳統的觀點。理論不應僅僅是已有司法實踐的傳聲筒，而應基於對實踐的理性認識作出前瞻性的分析判斷，進而良性地影響和引導實踐。那些古遠的判例不應該成為現代社會遵循的典範，也與現代社會日益頻繁複雜的法律規避實踐不相符。理論研究應在現代實踐的基礎上預見性地開出一條新路子。
筆者反對關於法律規避的僵化的傳統觀點，主張對法律規避的效力問題作具體深入全面的分析研究。
筆者主張法律規避的效力既不能簡單地用內國法外國法的區分來解釋和判定，也不能簡單地僅僅審視規避者行為表面上是否與法律相牴觸，而應在道德分析和法律體系平等相待的基礎上，既分析規避者的行為，又分析被規避法律的理性價值，具體判定每一個或每一類法律規避行為的效力。
參考資料：
1.《國際私法新論》，韓德培主編，武漢大學出版社，2003年7月第一版；
2.《衝突法論》，丁偉主編，法律出版社，1996年9月第一版；
3.《國際私法》，韓德培主編，武漢大學出版社，1983年9月第一版；
4.《國際私法案例選編》，林準主編，法律出版社，1996年5月第一版；
5.《衝突法》，餘先予主編，法律出版社，1989年3月第一版；
6.《國際私法新論》，韓德培主編，武漢大學出版社，1997年9月第一版；
法律研究 篇五
立足於服務和維權的定位，該局在合同審查、訴訟承辦、法律普及、諮詢解疑和風險防範等五項基礎工作上下功夫。通過加強五大基礎工作的專業度，打造法律診所“貼心護權益、專業解法疑、服務零距離”的品牌。
1.在合同審查方面
全面推動標準合同範本固化工作的開展，積極引導業務部門優先使用標準合同範本。對沒有標準合同範本的業務類別，聯合業務部門梳理合同常用條款，滾動修編參考合同文字，並推動各職能部門將參考合同文字固化為標準合同範本。常態化開展合同承辦人培訓工作，重點提高合同承辦人的民商事法律知識儲備和合同業務承辦能力，確保合同承辦人考試通過率達100%，從源頭上控制了合同法律風險的產生。
2.在訴訟承辦方面
全過程跟進法律糾紛案件的辦理，確保訴訟萬無一失。對應訴案件，開展訴前案件準備會，對案件事實進行內部法律調查，引導責任部門收集證據材料；對主訴案件，深入分析訴訟的必要性，對非訴替代方案進行可行性研究，確保以最小成本依法維權。對辦結案件開展系統的分析總結，形成“一案一分析”報告，促進管理提升。
3.在法律普及方面
結合不同業務領域的法律知識需求，制定“選修必修”法律培訓課程體系，在法律診所內開闢了“法律充電站”培訓基地，引入“體驗式”普法理念，融合法律與文化元素，以微電影、文藝匯演、互動遊戲等活動方式，打造了新穎的“法意沙龍”法律文化傳播品牌；法律診所積極開展“法律六進”活動，牽手市普法辦，在“空中普法”電臺節目向東莞市民普及電力法律知識，現場解答聽眾法律問題；聯合市普法辦、東莞日報社開展“反竊電”、“保護電力設施”法治新聞報道，攜手中央電視臺“第一時間”欄目，開展“假節能、真竊電”專題法治新聞報道，掀起全市打擊電力違法犯罪行為的高潮。通過向社會公眾宣傳電力法律知識，傳遞電力法治理念，樹立了法治企業的良好形象。通過豐富多樣的活動，促進法律診所品牌深入人心，促進員工法律意識普遍提高。
4.在諮詢解疑方面
對於一般諮詢，法律診所直接答覆解決，而對於疑難問題，診所組織專家會診，為諮詢人提供客觀、合理的法律意見。除了電話、線上諮詢，法律診所還積極開展“一線現場法律服務”，在糾紛案件發生的“第一時間”到達現場，與業務人員面對面，指導事實的調查和證據收集，為後續糾紛解決提供及時有效地法律支援。
5.在法律風險管理方面
法律診所著力在企業“建章立制”的過程中把好風險關。一方面，對“兩書”（作業指導書和管理業務指導書）進行合法性審查，確保其沒有違反法律法規的相關規定，避免因執行“兩書”而違法的情況發生。另一方面，將法律風險防控措施融入“兩書”流程節點，通過執行“兩書”實現風險防控落地。
二、橫向貫通主營業務（Inter-function）
在企業經營活動中，法律風險往往產生於業務第一線，因此法律診所充分融入企業主營業務，前移法律風險防線。通過定期走訪、溝通座談、業務調研等多種手段，在防範安全生產、電網建設、市場行銷以及綜合管理等各個主營業務中的法律風險收到很好的效果。
1.在安全生產方面
積極推進安全生產工作對安全法律法規的識別、獲取、融入、依從和回顧工作，助力該局順利通過安風四鑽評審，確保全域性生產活動符合法律法規關於安全生產的相關要求。主動參與安全生產事故事件調查，密切跟進相關整改措施的落實，確保企業依法開展安全生產工作。
2.在電網建設方面
結合地方經濟發展需求，法律診所協助推動針對電網工程建設的地方立法，促進電網建設與市政規劃的有機統一。梳理工程建設法律審批事項清單，編寫《電網建設工程法律法規指引》，明確建設用地許可、環評水保等重點行政程式的相關要求，杜絕違法強行施工行為的發生。強化對工程承包商、監理方資質證照的合法性審查，確保電網工程建設依法合規開展。
3.在市場行銷方面
法律診所積極推動營銷部門開展供用電合同補籤工作，強化合同法律意識，實現新報裝使用者供用電合同簽署率達100%。開展“依法反竊電專項行動”，聯合公安機關，打擊盜竊電力違法犯罪行為，利用刑事法律手段震懾竊電犯罪分子，積極採取民事法律手段追討被盜電費。深入分析法律案件背後的管理原因，促進市場行銷業務的管理提升。
4.在物資採購方面
法律診所重點開展對招標投標管理流程、主體資格等關鍵環節的合法性審查，規範企業招標投標行為。整理全域性對外採購業務型別，重點細化產品質量、專業標準等條款約定。在物資採購合同中，固化財務支付條款，嚴控資金法律風險；引入廉潔保證條款，營造風清氣正的商務氛圍，防範審計法律風險。
三、整合搭建系統平臺（System）
系統平臺是法律診所有效執行、發揮作用的基石。支撐我局法律診所的系統平臺主要有資訊系統和人才儲備庫。
1.在資訊系統方面
著力推動法律工作的資訊化程序。通過OA系統，法律診所可以對全域性合同進行審查和對招投標檔案開展合法性審查。這樣做既固化了稽核流程，又節省了檔案傳遞時間，還確保了法律業務資料的真實性和準確性。基於法律診所入口網站，該局搭建了法律診所“網上接診”工作平臺，開闢了法律知識普及與分享、重點法律法規查詢等專題欄目，建立了“選修必修”法律課程體系，讓全域性員工隨時可以進行法律知識學習。
2.在人才儲備庫方面
堅持“實戰錘鍊育才”的人才培養原則，利用法律診所的眾多實踐機會孵化培養專業的法律人才。法律診所的諮詢解疑、合同審查、爭議談判、訴訟承辦等需要法律知識的工作，都要求診所人員深度參與，提高專職人員的各方面業務能力。通過“送法下基層”、基層調研、為基層授課等方式，增強專職法律人員對一線業務的瞭解。舉辦合同法、電費回收法律風險、觸電人事損害法律風險等的業務法律培訓班，對兼職法律人員進行專項培訓，提升其在本專業領域的法律知識和技能。藉助局人才“搖籃計劃”，吸納懂法律、會管理的非法律崗位人員，通過借崗實習、輪崗培訓等手段，培養後備法律人員。
四、建立完善診斷模式（Diagnosis）
該局法律診所在CIS矩陣管理模型上進行“微創新”，加入“法律診斷”（Diagnosis），探索形成了CISD矩陣。目前法律診斷主要從管理流程、個案諮詢和資料資訊三方面入手。
1.流程診斷
借全域性管理流程再造和固化的契機，全面開展管理流程的法律診斷。結合法律風險資料庫，開展管理流程中的法律風險識別比對工作，突出關鍵節點和關鍵崗位的法律風險防範措施，組織業務管理部門討論並修編管理流程，從源頭上控制法律風險的產生。
2.個案診斷
通過1500諮詢熱線、網上接診和當面諮詢等渠道，收集法律諮詢個案，深入分析每個法律諮詢中存在的法律問題。通過事實分析、法律研究和管理融合等環節，形成切合企業實際的法律意見書，促業務部門形成合理穩妥的工作方案。
3.資料診斷
資料是管理的基礎，因此法律診所十分重視資料資訊的收集、統計和分析。法律診所在日常工作中注重收集基礎資料，並對資料進行歸類和分析，形成季度和年度法律診所運營報告。法律運營報告不僅對資料展示，還對資料背後的管理原因進行研究，並給出管理改進建議。
五、結語
法學研究論文 篇六
拉倫茨先生在偉大的著作———《論作為科學的法學的不可或缺性》中認為：“法學有三重任務：解釋法律，按照內在的法律制度的價值標準和思想盡可能發展法律，以及不斷尋求用統一的視角詮釋大量的法律資料，不僅為了外部的整齊劃一和條理清晰，也為了儘量實現各種規則的內部統一和客觀的協調。簡而言之，法學的任務就是解釋法律、發展法律以及———或許可以這樣說———整合法律資料。”［1］要實現這三項任務，需要法律人不斷訓練自己的法律思維，提高解釋、發展和整合法律的能力。作為法學研究生，欲達致此三項任務，需遵循法律史、法解釋與法釋義學的研究路徑。
何為法律史、法解釋和法釋義學？
我這裡所說的法律史，確切地講是私法史，私法制度史，它不是關於某一歷史階段法律、法律思想等發展特點的板塊式概述，也不是一種全面的法律史解讀，而是一個個具體制度的歷史縱向發展線索的梳理，如不當得利制度從羅馬法———普通法———德國民法(BGB)以及現在的歷史發展。此種意義上的法律史常常被譽為“法律胚胎學”，其研究的動力在於為現行法解釋提供歷史線索，為現行立法的構建提供歷史證據。法律史主要不關注當下的法律問題，它是解構的學問，雖然其為當下服務，但其梳理過程本身對法律制度發展流變過程的完整展示(再現)才是其最終歸屬。還歷史於本來面目，具體制度的解構及其功過得失析出，都使其與歷史研究本質無異。法律史並不對當下的法律問題直接發表對策性意見。
法律史在統一的制定法之前是法學研究的主要素材和礦藏，《德國民法典》之前的19世紀法學———歷史法學派以研究羅馬法為主要任務，從古代法中發現和提煉裁判規則，來構建法律體系和法律原則。在那樣的時代，法律史的研究是法學研究的主流。但是，《德國民法典》之後，制定法成為唯一法源，法律實證主義取代法學實證主義，法學研究的主要任務轉向對《德國民法典》本身的註釋，對《德國民法典》具體條文的解釋和應用是司法實踐的需要，法律史的研究從此不再成為主流。與此相應地，法學院課程設定中的羅馬法課程也大為縮減，因為法學教育的主要任務在於培養學生依據《德國民法典》來處理案件，在於教會學生法律職業的技術———法律解釋和法釋義學，而不是培養學生如何去處理史料和已經死去的法律。
法律解釋與法釋義學是不同的。法解釋是解釋法律的技術概稱，如薩維尼所言的三大解釋方法：文義、歷史和體系解釋。此外，還有目的、擴充套件、縮減等解釋方法。法律不經解釋無法運用，解釋法律的過程也就是法律條文與案件事實不斷來回穿梭的過程，解釋者的眼光不斷在此二者之間來回徘徊，進而依據法律得出裁判結果。一定法解釋方法是科學判決結果得出的基礎。法解釋是一個法律應用的過程，也是一種法律應用的方法。
司法參與者必須掌握良好的法解釋能力，方能科學裁判。法學院的教學主要的任務在於法解釋的傳授與演練。共同的法解釋技術掌握也是法律職業共同體構建的一個基礎和對話的平臺。專門的法解釋技術使得法律適用是一門科學，大眾感覺並不宜成為裁判依據，司法應在這項技術的基礎上保持獨立。正是因為這樣，耶林在《法律是一門科學嗎？》這篇著名的文章結尾寫道：“如果要將我已經說過的事情，做一個總結，那麼可以這麼說：法學就是在法律事物(DingedesRechts)中的科學意識。這種意識，必須往法哲學的面向發展，以便探求現實世界法律之起源與效力所賴以成立之最終基礎；它必須在法律史的面向上，追溯自己曾經走過的所有道路，好能使自己從一個階段邁向下個階段，以臻於更高之圓滿；它也必須在釋義學的面向上，將所有我們藉著對法律之認識與掌握，而獲致之暫時性的高點與終點，彙集於經驗與事實，並且基於實際使用之目的安排這些素材，進行科學的闡釋。”［2］Rechtsdogmatik、法釋義學、法教義學，是指從同類的眾多有既判力的判決(判例)中總結相對更加具體的規則或裁判標準，精心型別化、體系化，形成一套比法律條文更加細緻、更具接近性的實踐規則，然後再應用於實踐。法釋義學的結果是形成體系的規則群，法釋義學的過程是從實踐中來到實踐中去，如果學者僅僅解釋法律本身而得出了某種結論，或者從歷史史料中得出了某種結論，那僅僅是Auslegung(學說)，沒有案例基礎的學說或者解釋不是法釋義學，不是以實踐為目的的學說或解釋也不是法釋義學。在德國民法中，典型的法釋義學結果比如關於§242BGB誠實信用、§134BGB違反保護性法律的侵權行為、§138BGB違反善良風俗的法律行為等等型別化的總結，這些可以從權威學者的教科書及法典評釋書(Kommentar)中找到。法釋義學結論的得出需要運用法解釋學的各種方法，二者的關係某種層面可以說是手段與目的、方法與結果的關係。當然，法釋義學的結果不是法解釋學的唯一目的。
法律史、法解釋和法釋義學在法學研究中的位置與關係是什麼？
法律史的研究是法律解釋的一種重要方法，這一點薩維尼早就指出。法律史對於法之續造具有重要意義。法釋義學的物件是現行有效的法及其判例，特別是最高法院的判例是其最主要的關注物件。誠然，法解釋學是法律職業者的必備知識，也是其主要知識；法釋義學是學者的主要任務，只有依靠法解釋的各種方法來不斷總結實踐發展出更加細化、具體和可接近性的法釋義學，法律條文才能保持的相對的穩定性和開闊型，法律成長才變得可能，法律的生命力才得以實現。但是法律史仍然無法忽略。誠然，在現代學術評價體系下及學術積累不斷厚實的現實中，特別是囿於學術論文的篇幅限制，我們已經無法在一篇學術論文中對該論文所要研究的制度進行從羅馬法以來的梳理，而且這也是不必要的。因為，這一任務應該交給法律史來完成，專門的制度史研究成果應該得到鼓勵，因為它可以為法解釋和法釋義學形成提供基礎。常常可以見到的學術論文對歷史似乎梳理比較清楚，但卻對當下的問題或者文章要解決的問題寥寥數語，無法深入，史料與現實沒有形成有效論證。為了克服這一問題，有必要重申法律史研究的必要性，特別是在中國這樣的繼受法國家。
法解釋的擅長者不必強調法律史研究者不顧中國國情，沒有中國問題意識，而視其為遠離現實的“陽春白雪”。因為法律史研究的雖是外國的法律史，但也是中國現代法制賴以建立的法律史，也是中國的法律史，是人類共同的法律文化，法律技術及其原理、原則和觀念具有一定的普世性。過度的強調“本土資源”無異夜郎自大，法學知識是普世性與地方性的統一。同樣，法律史研究者也沒有必要強調法解釋者只是單純的“奇技淫巧”，譏諷其過於忽視歷史而沒有深度。法律史研究者也不必要認為對策性研究不是學術、不是學問，因為生活在當下的人們需要對策性研究，畢竟當事人正在等待判決結果，法律審議機關正在等待科學的立法草案出臺。法律是學，也是術。#p#分頁標題#e#
法律研究 篇七
關鍵詞：中國立法；法律移植；國際標準
20世紀70年代末、80年代初以來，中國在制定法律的過程中廣泛地參考了外國法和國際慣例。在全國人大及其常委會和國務院立法的過程中，都要求起草法律和行政法規的部門在提出立法動議時必須將我國現行立法情況、外國調整同一問題的法律檔案以及目前所存在的問題一併向立法的工作部門人大法工委和國務院法制辦上報，這實際已經成為我國立法程式中的重要一環。一些重要的立法，都事先通過徵求意見的方式聽取有關專家學者關於外國同類立法的意見。在地方一級許多關係人民切身利益的地方性法規，為了慎重起見，也要參考其他國家的相關立法。如北京市最近在制定有關養寵物的法規的時候，就廣泛地參考了像紐約、巴黎、倫敦、東京等世界大城市的相關規定。
早在改革開放初期，彭真同志就在中國法學會成立大會上指出：“研究法學必須吸收中外的有益經驗。”“法學會要研究古今中外的法律，不管進步的、中間的、反動的，不管是奴隸主的、封建的，還是資本主義的，都要研究。取其有用精華，去其糟粕和毒素。”[1]
我國在立法過程中借鑑外國法、運用比較法可分為三種情況。第一種情況是在有關涉外法律方面借鑑外國法；第二種情況是在國內事務的領域中借鑑國外的相關立法；第三種情況是在全球化的條件下制定國內法參照國際標準。
一、在有關涉外法律方面借鑑外國法、國際法
在改革開放初期，在立法過程中吸取外國的經驗還主要限於涉外法律方面，下面是這方面的一些立法例：
20世紀80年代初期，在制定中外合資經營企業法、幾個涉外稅法中關於稅目和稅率的規定，民事訴訟法（試行）中對涉外案件的規定，海洋環境保護法等時，這些法律如不參照外國法，不研究國際公法、國際私法，關起門來立法，肯定會行不通[2].
1985年在制定《繼承法》時，涉及到涉外繼承問題，王漢斌同志指出：“草案參考了一些國家的規定，為了便於實施，規定中國公民在繼承中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的外國人的遺產，動產適用被繼承人住所地的法律，不動產適用不動產所在地的法律。”[3]
1986年在制定《民法通則》時，王漢斌同志指出：“草案總結了我國處理這些問題的實踐經驗，參《民法通則》第一百四十二、一百四十七、一百四十八、一百五十條和最高人民法院的有關司法解釋，對涉外婚姻家庭關係的法律適用和準據法作出了專門規定：（1）中國公民同外國人結婚使用婚姻締結地的法律，即涉外婚姻以結婚行為地法為準據法；（2）中國公民同外國人離婚使用受理案件的法院所在地的法律，即涉外離婚以法院地法為準據法；（3）撫養適用與被撫養人有最密切聯絡的國家的法律，撫養人和被撫養人的國籍、住所以及供養被撫養人財產所在地，均可以視為與被撫養人有最密切的聯絡[5].這些規定所依據的原則顯然也屬於國際私法的通行做法。
1979年制定、1997年修改的《刑法》對於中國公民在域外犯罪和外國公民在中國領土內和領土外的對中國及其公民的犯罪，都做出了規定。這些規定實際是世界許多國家刑法中的通例，即以屬地原則為基礎，以其他原則為補充：凡是在本國領域內犯罪的，都適用本國刑法；本國人或外國人在本國領域外犯罪的，在一定條件下，也適用本國刑法。
1979年制定、1997年修改的《刑事訴訟法》第十六、十七和二十條分別規定了我國涉外刑事訴訟所具有的法律原則，即使用中國刑事法律和信守國際條約相結合，外國籍犯罪嫌疑人、被告人享有中國法律規定的訴訟權利並承擔訴訟義務的原則，使用中國通用的語言文字進行訴訟的原則，外國籍當事人委託中國律師辯護或的原則。其中第十七條特別作出了有關司法協助的規定：“根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，我國司法機關和外國司法機關可以互相請求刑事司法協助。”刑事司法協助是國家間交往頻繁、人員流動增加、跨國犯罪不斷出現的產物，我國司法協助制度的建立和發展是適應這一趨勢的必然產物，也反映了涉外刑事司法的國際潮流。1992年全國人大常委會在審議《海商法》草案時，指出“海商法應當儘量採用國際公約的規定”。這裡的國際公約主要是海牙規則、維斯比規則。另外，還參考了國外的立法例。例如，海商法草案第五十九條規定：“承運人對每件或者每個其他貨運單位的損失賠償限額為666.67計算單位（特別提款權），或者按貨物毛重計算每公斤2計算單位。”對此規定，全國人大常委會專門查閱了有關資料，包括海牙規則、維斯比規則以及英國、德國等海事法律的規定，最後決定沿用維斯比規則的規定，即_？k__，666.67計算單位。然而，從現實情況來看，調整國際海上貨物運輸的最有影響的國際公約，仍然是通行了半個多世紀的《海牙規則》，同時，維斯比規則也得到越來越多的國家承認，很多沒有加入海牙規則的國家也將海牙規則的規定作為國際慣例採用。鑑於此，我國海商法較多地移植和參考了海牙規則。其他的國際公約如《1926年統一船舶優先權和抵押權若干法律規定的國際公約》、《1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約》等。
二、在國內事務領域借鑑國外的相關立法
1.憲法
1982年彭真同志在《關於中華人民共和國憲法修正草案的報告》中提出，1982年憲法“充分注意總結我國社會主義發展的豐富經驗，也注意吸收外國的經驗”。在修改憲法的過程中，許多法學研究機構和法律院校的教學與科研人員曾廣泛翻譯和研究了東西方許多國家的憲法。在憲法結構上，公民的基本權利與義務在前幾部憲法中都放到國家機構之後，而在1982年憲法中，則參照許多國家的憲法結構，將它放到國家機構之前，體現出對公民權利保護的首要意義。
1982年憲法制定以後，從1987年到現在已經進行了4次修改，一些重要的條款，如強調法治在國家和社會生活中的重要性，人權入憲，對公民私有財產權的平等保護等都是世界各主要國家憲法的基本精神，體現了民主、法治、人權這一世界的主要潮流。
英國1215年的《大憲章》最早提出了王權的有限性原則和社會的法治精神。第39條規定，任何自由民未經同等貴族的依法審判不得被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護權、流放或加以任何其他傷害。第40條規定，國王不得向任何人出售、拒絕或延擱其應享有之權利與公正裁判。第12條規定，無全國公意許可，國王不得隨意徵收任何免役稅和貢金。
1698年的《權利法案》確認了英國人自古以來應享受的13項權利與自由，確立了英國現代君主立憲體制：以國王權威停止法律或停止法律實施為違法；以國王權威擅自廢除法律為違法；設定審理宗教事務之欽差法庭及其他類似的法庭為違法；未經議會准許徵收金錢為違法。1789年的法國《人權與公民權利宣言》（一般簡稱《人權宣言》）在資產階級憲法發展的歷史上具有重要意義，它確立了國民主權的原則，它宣佈自由、平等、財產、安全和反抗壓迫是人的自然的和不可動搖的權利，每個公民享有言論、著述、出版和信教的自由，在法律面前，所有公民都是平等的；它主張法治原則，法律無論是實行保護或處罰，對所有的人都是一樣的，只有根據法律，並按照法律程式，才能控告、逮捕或拘留人；任何人在其未被宣佈為犯罪以前應被推定為無罪，法律只應該規定確實需要和必不可少的刑罰；它宣佈，私有財產神聖不可侵犯，除非當合法認定的公共需要顯然必需時，且在公平而預先賠償的條件下，任何人的財產不得受剝奪。美國憲法的民主、法治和人權的原則體現在人民主權、代議制政府、分權與制衡等方面。美國憲法規定，國會和任何州都不得通過褫奪公民權的法案和溯及既往的法律，不得因憲法之列舉某些權力，而認為人民所保留的其他權利可以被取消或輕視，任何法律不得對其產生之前的事件和行為適用；禁止聯邦政府和州政府不經正當程式而剝奪任何人的生命、自由或財產，任何州不得在其轄境內拒絕任何人享受法律的同等保護，不能任意地給不同類別的人以不同的待遇；禁止任何州通過損害契約義務的法律，財產不受無理搜查和扣押；非經公平賠償，私有財產不得徵為公用。蘇聯憲法是根本不同於資本主義憲法的新型的社會主義憲法，但是民主、法治、人權仍然是貫穿它的所有內容的基本原則。1936年蘇聯憲法指出，蘇聯人民主權的實質是“工農社會主義國家”，是“勞動者蘇維埃”，是“無產階級專政”。在社會主義條件下，一切權力屬於人民，而人民通過蘇維埃行使自己的權力，其他任何國家機關，包括行政機關和司法機關都由蘇維埃產生，對蘇維埃負責。因此，國家機關之間的關係不是權力的制約與平衡的關係，而是最高權力機關和它的執行機關、職能機關之間的關係，其他機關的權力來自蘇維埃，是源和流的關係。這在某種意義上比資本主義的國家權力之間的關係更能體現人民主權的原則。1936年蘇聯憲法在闡述蘇聯經濟基礎時提出，社會主義所有制建立在剷除資本主義經濟體系，廢除生產資料私有制和消滅人剝削人的基礎之上。公有財產神聖不可侵犯。國家對於私有財產雖然沒有提神聖不可侵犯，但是在符合法律的情況下，蘇聯允許手工業、農業、居民生活服務行業範圍內的個體勞動活動，以及完全以公民及其家庭成員的個人勞動為基礎的其他形式的活動。蘇聯憲法所體現的人權制度的一大特徵就是在幾乎每一項公民的社會、經濟和文化權利的後面都加上權利的保證。這表明權利是一種可能性，它們的實現決定於是否具有社會的物質保證。
2.刑法
刑法的基本原則。當代世界各主要國家的刑法都體現了罪刑法定、適用法律上一律平等和罪刑相一致的原則。刑法中的“罪刑法定”原則，早在資產階級革命時期就由義大利著名的刑法學家貝卡利亞提出，即犯罪和刑罰應由法律明文規定，法官不能任意解釋，不容許類推。在1789年法國的《人權宣言》中第一次明確地宣告：“法律只能規定確實需要和顯而不可少的刑罰，而且除非根據在犯法前已經制定和公佈的切系依法實施的法律以外，不得處罰任何人。”1789年法國《人權宣言》明確規定“法律是公共意志的表現”，“在法律面前，所有的公民都是平等的”，即“在權利方面，人們生來是而且始終是自由平等的”。罪刑相一致的原則更體現在世界大多數國家的刑法中。前《聯邦德國刑法》第46條第1款規定：“行為人的罪責是量定刑罰的根據”；《奧地利刑法典》第32條第1項規定“量刑應以行為人之責任為準”；《蘇俄刑法典》第37條，《朝鮮刑法典》第46條等，也都作了類似規定。
我國1979年制定的刑法，確定了適用法律上一律平等和罪刑相一致的原則，但是由於當時的歷史條件，沒有規定罪刑法定的原則，而是規定“類推適用”的原則：“本法沒有規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但應報請最高人民法院核准。”1997年修改的刑法參照世界主要國家刑法中的“罪刑法定”原則，刪除了類推適用的條款，規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定犯罪行為的，不得定罪處刑。”[6]
在刑法的一些具體規定上，我國在制定一些罪名時也參考了國外的有關規定。
危害國家安全罪。1979年刑法曾設立“反革命罪”，這種稱謂主要反映建國初期到20世紀80年代階級鬥爭的形勢。隨著黨和國家工作重點的轉移，在1997年修訂刑法時，將該罪名按照世界上大多數國家的稱謂，改為危害國家安全罪，或“國事罪”。財產來歷不明罪。在起草懲治貪汙賄賂補充規定時，對國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，且差額巨大，如果本人不能說明其來源合法，法律上應如何處理，有不同意見。有的部門和地方認為，如據此定罪違反以事實為根據，以法律為準繩和沒有證據不能定罪處刑的原則。而且由於我國尚__未實行財產申報制度，這樣規定很難執行。但有的部門和地方認為，國家工作人員的財產超過合法收入而且不能說明其來源，這本身就是一種犯罪事實。有些國家的法律早已規定這種情況屬於犯罪。最後，立法採用了後一種主張[7].
單位犯罪。我國刑法第三十和三十一條規定了“單位犯罪”，公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。單位犯罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。關於單位犯罪，雖然在學界一直存在爭論，在1979年的刑法中也沒有規定，但在1997年修改刑法時，考慮到我國改革開放以來的新情況，也考慮到國外的立法例，比如法國刑法典第121-2條規定：“除國家外，法人依第121-4條至第121-7條所定之區別，且在法律或條例有規定之場合，對其機關或代表為其利益實施的犯罪行為負刑事責任。”因此把單位犯罪作為一個新罪名確定下來[8].
3.刑事訴訟法
（1）無罪推定原則。無罪推定的原則是當今世界各國普遍確認的一項原則，其基本含義是任何人在被法院最終判定有罪之前，應該被推定為無罪的人。該原則最早由義大利著名法學家貝卡利亞（CesareBonesanaBeccaria）提出，它反對封建專制的有罪推定，主張對任何人在法院的有罪判決作出之前，都應當被假定為無罪的人。在資產階級革命以後這一原則逐漸反映在世界主要國家的刑事訴訟法之中。我國1997年修訂的《刑事訴訟法》吸收了無罪推定的合理內容，廢除了1979年刑事訴訟法有關人民檢察院確認被告人有罪的免予起訴的制度，規定未經人民法院依法審判，對任何人都不得確認有罪。
（2）刑事辯護制度。1979年刑事訴訟法規定被告人的辯護律師只能在審判階段才能介入刑事訴訟，1997年的刑事訴訟法對此修改為：犯罪嫌疑人在偵查機關第一次訊問後或被採取強制措施之日起，有權聘請律師為其提供法律幫助，受聘的律師有權向偵查機關了解嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的嫌疑人；在偵查終結，檢察院審查起訴之時，律師可以以辯護人的身份介入訴訟，瞭解案情，收集與案件有關的材料，提出辯護意見；在審判階段，辯護律師獲得了與公訴人平等對抗的權利，從而大大加強了律師在訴訟中的作用。刑事辯護制度是資產階級革命的產物。英國1679年《人身保護法》就明文規定了被告人的辯護權利。1791年的美國憲法第6條修正案規定，在一切刑事訴訟中，被告人有權“接受法庭律師辯護的援助”。同年，法國憲法規定，在預審開始就“不得禁止被告人接受辯護的援助”，日本憲法第37條規定：“刑事被告人在任何場合都可以委託有資格的辯護人。”因此，我國刑事辯護制度確實借鑑了國外刑事辯護制度的有益成果。
（3）強制措施。為了保障被採取強制措施物件的合法權利，1997年的刑事訴訟法對各類強制措施，如拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕都規定了明確的期限、條件和執行方式，同時規定犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者委託的律師或其他辯護人，對於司法機關採取強制措施超過法定期限的，有權要求解除或變更強制措施。對強制措施的限制實際體現了對犯罪嫌疑人的人權的保護，是無罪推定原則和疑罪從無原則的引申，也是法治和人權原則的體現。當代世界各主要國家的刑事訴訟法一般都對強制措施的期限作了明確的限制。
（4）庭審方式。1997年的刑事訴訟法對庭審方式進行了重大修改：一是將原審判員開庭前對案件進行的實質性審查修改為程式性審查，以防止審判人員先入為主，影響審判公正；二是弱化了法官庭審中的權力，增強了控辯雙方的對抗性，明確規定了公訴人、自訴人、辯護人在法庭上的舉證責任，法庭上法官的主要責任是主持審判，認真聽取控辯雙方的意見和提出的證據，審查和核實證據，並做出公正的裁判，而公訴人和辯護人雙方都有義務當庭出示證物，對未到庭的證言筆錄、鑑定結論、勘測結論和其他作為證據的文書應當當庭宣讀；三是擴大了合議庭的職權，改變了過去合議庭負責審理，而由院長或審判委員會負責裁判的現象。我國庭審方式改革實際上是吸收了兩大法系的庭審方式，即大陸法系的法官中心主義和普通法系的當事人中心主義優點的基礎上建立的，實行混合辯論式的訴訟是當今世界各主要國家刑事訴訟發展的潮流。其特點可以歸納為，第一，司法獨立；第二，控辯職能分離，實行不告不理的訴訟原則；第三，賦予被告人包括辯護權在內的廣泛的訴訟權利；第四，實行公開審判制度，確立直接言詞原則；第五，奉行自由心證的證據制度[9].
4.行政法
（1）行政救濟制度。行政救濟制度是資產階級
革命時期的產物。在奴隸社會和封建社會，統治者主宰著臣民的生殺予奪大權，擁有至高無上的絕對權力，這種權力被神聖化，“國王不能為非”，“國家不會做錯事”成為當時處理國家機構與公民之間關係的一條基本原則。資產階級革命的勝利為行政救濟制度的形成和發展創造了現實條件。英國、法國、美國和德國是較早建立行政救濟制度的國家。早在__14世紀英國就出現了行政訴訟和行政救濟的萌芽，17世紀確立了現代行政訴訟和行政複議的萌芽。
法國大革命前已經產生了行政複議和行政訴訟的萌芽，18～19世紀法國行政訴訟和行政複議法逐漸形成體系，美國和德國在17～20世紀初葉相繼形成了各自的行政訴訟和行政複議體系。從17世紀70年代開始，法國和德國還逐漸形成了行政賠償這一行政救濟制度。第一次世界大戰結束至今，隨著國際交流的加強和民主運動的高漲，行政救濟制度迅速由歐美已開發國家走向世界其他地區。尤其是二戰以後，不僅大量的資產階級國家採納了行政救濟制度，許多新興的社會主義國家也建立了各自的行政救濟制度。從發展趨勢看，行政救濟制度有一個從行政訴訟、行政複議到行政賠償、行政補償的發展過程，除此之外，現在許多國家還採用了一些諸如申訴、請願、苦情處理等多元化的救濟手段。各國行政救濟制度的淵源表現為多種形式，有的表現在國家根本法中，有的表現為單行、零散的行政法規中，有的則表現為制定統一法典。現在世界各國行政救濟法制定統一法典已經成為一種世界潮流，德國、英國、美國、日本、奧地利、瑞士、韓國等國家都先後制定了統一的行政訴訟、行政複議或國家賠償法[10].
中國於1989年制定《行政訴訟法》，1994年制定《國家賠償法》，1999年制定《行政複議法》，它們共同構成了我國的行政救濟制度。在此之前，中國缺乏這方面的法律制度，只是有一些實際的做法，如通過司法或行政、黨政系統，通過大規模的運動，處理對公民個人的不公正待遇，平反冤假錯案，對於在歷次政治運動中受到不公正待遇的給予平反昭雪，在本人的生活待遇、工作安排、子女工作、升學、就業方面給予照顧等。改革開放以來，中國行政救濟法律制度的發展具有以下幾個特點：第一，中國行政救濟制度，在十年內走了已開發國家在一百年甚至幾百年內所走過的道路，《行政訴訟法》、《行政複議法》和《國家賠償法》一步到齊；第二，我國行政救濟制度選擇了法典化的道路，符合世界發展的總趨勢；第三，我國行政救濟制度由行政訴訟、行政複議、國家賠償、行政補償以及在社會中廣泛存在的信訪制度組成，符合行政救濟方式多元化的國際潮流。總之，由於中國行政救濟制度廣泛地借鑑了已開發國家的相關制度的優點，結合中國的具體國情，因此，中國的行政救濟制度具有“後發”的優勢。
（2）行政處罰法。當代世界各主要國家的行政處罰法都是伴隨著民主、法治的發展而逐漸成熟的。在英國行政處罰遵循“越權無效”原則和自然公正原則，要求行政主體的行政行為必須符合議會制定法賦予的許可權，無論在實體上或程式上，都不得超越制定法所規定的許可權範圍，要求行政主體在處分行政相對人時，應當以必要的程式保證行政相對人的意見，保證相對人能享有防禦的權利，保證任何人都不做與自己有關的行政案件的裁判者。美國行政處罰遵循基本權利原則和正當程式原則，基本權利原則要求一切行政法律制度都必須旨在保護而不是摧殘人類固有的基本權利；正當程式原則是指行政主體在行使剝奪或限制行政相對人的生命、自由或財產等權利時，必須聽取當事人的意見，保證當事人必須享有要求聽證的權利。在法國行政處罰貫徹行政法治主義，大體包括以下三個內容，第一，行政主體做出行政處罰必須有法律依據；第二，行政主體做出行政行為必須符合法律規定的行政要求；第三，行政主體必須以自己的行為保證法律的實施。德國行政處罰貫徹行政合法性原則和行政合理性原則，要求行政主體的行政行為必須符合法律所規定的要件，“法律至上”，要求行政行為必須符合正義、理性和立法目的的要求。日本主張行政處罰貫徹“法治行政”原則，主張法律保留原則，即行政主體不得無法律依據而實施行政行為，奉行法律優先原則，要求行政機關必須優先適用立法機關所制定的法律；奉行司法救濟原則，主張法院擁有對行政爭議的終裁權，相對人合法的利益受到不法侵害時，有權向法院請求司法救濟。
我國1996年制定的《行政處罰法》體現了世界各國所通行的行政處罰的法治原則和合理性原則。我國行政處罰法的法治原則體現在：沒有法定依據或者不遵守法定程式的，行政處罰無效（第三條）；法律可以設定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律規定（第九條）；行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰；地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰（第十一條）。我國行政處罰法的合理性原則主要體現在：行政處罰遵循公正公開的原則，對違法行為給予行政處罰的規定必須公佈；未經公佈的，不得作為行政處罰的依據（第四條）；公民、法人或者其他社會組織對行政機關給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權；對行政處罰不服的，有權依法申請行政複議或者提請行政訴訟；他們因行政機關違法給予行政處罰受到損害的，有權依法提出賠償要求[11].特別值得注意的是，2003年國務院頒佈《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，廢止了1982年國務院的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。其中一個主要原因就是，收容遣送辦法包含著限制城市流浪乞討人員人身自由的內容，而__此項內容是不得由行政法規加以規定的，必須由全國人大及其常委會所制定的法律規定。
（3）立法聽證會制度，也是西方國家最早發展
的制度，它起源於司法聽證制度，後來發展到行政聽證和立法聽證，體現公眾參與和公開性的原則。長期以來，中國在制定法律和政策時都貫徹“從群眾中來到群眾中去”的群眾路線，但是沒有規範化和制度化，因此具有較大的隨意性。1996年制定的《行政處罰法》第一次規定了行政聽證制度：“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應該告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。”該法律還專門規定了行政聽證的程式。後來在一些地方和部門涉及人民利益的政策和措施出臺時，也廣泛採取了聽證會的形式。如北京市關於自來水調價，計程車收費的調價，民航關於機票浮動等，都舉行了有廣泛階層和利益群體參加的聽證會。1999年頒佈的《立法法》第一次把立法聽證會作為立法民主化的一種重要形式規定到法律中，規定人大常委會和國務院在制定法律和行政法規時，“應當聽取各方面意見，聽取意見可採取座談會、論證會、聽證會等各種形式”。
5.民法
民法的基本原則。民法是商品經濟的產物，平等、自願、公平、誠信、公序良俗是體現商品經濟要求的民法的基本原則。平等的原則在許多已開發國家的民事立法中，如法國民法典、德國民法典和瑞士民法典中並沒有明文規定，但是被人們稱為無需明文規定的公理性原則，即民事活動的一切當事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強加給對方。自願原則主要體現為合同自由原則，合同自由作為一項法律原則是近代民法所確立的，它首見於《法國民法典》第1134條：“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間有相當於法律的效力”，契約“僅得依當事人相互的同意或法律規定的原因取消之”。
合同自由原則的內容一般包括：（1）締約自由；（2）選擇相對人自由；（3）內容自由；（4）變更或解除的自由；（5）選擇合同形式的自由；（6）爭議解決方式的自由。隨著國家干預的增強，合同自由在任何國家都不是絕對的，強調社會公正，注重社會公德，維護國家和社會的利益，都是對合同自由的限制。公平原則是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡。《法國民法典》第1135條規定：“契約不僅依其明示發生義務，並按照契約的性質，公平原則、習慣或法律發生所賦予的義務。”《德國民法典》第315條規定：“由契約當事人一方確定給付者，在有異議時，應依公平的方法確定之。”第317條規定：“給付由第三人確定的，在有異議時，第三人應依公平方法確定之。”第319條規定：“給付由第三人依公平方法確定的，如其確定顯系不公平時，對於契約當事人不發生效力”。誠信原則要求人們在市場活動中講信用，守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠信原則起源於古羅馬法中的所謂誠信合同，確認了一般惡意抗辯訴權。
《法國民法典》第1134條規定：“契約應以善意履行之。”從而在合同關係中確立了誠信原則。《德國民法典》第242條規定：“債務人須依誠實與信用，並照顧交易慣例，履行其給付。”從而把誠信原則擴大到債務領域。《瑞士民法典》第2條規定：“無論何人行使權利履行義務，均應以誠實信用為之。”這樣就把誠信原則適用的範圍擴大到整個民法領域。公序良俗原則指一切民事活動應當遵守公共秩序和善良風俗。《法國民法典》第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”
《德國民法典》第138條規定：“違反善良風俗的行為，無效。”《日本民法典》第90條規定：“以違反公共秩序或善良的事項為標的的法律行為無效。”因此，完全可以說，平等、自願、公平、誠信和公序良俗，是世界各國民法發展的主要潮流。
我國1987年制定的《民法通則》正處在由計劃經濟向市場經濟過渡的時期，在經濟生活領域還有大量的關係不是平權主體之間的關係，由經濟法或行政法調整。《民法通則》首先確定了民法調整的物件：“調整平等主體的公民之間，法人之間，公民和法人之間的財產關係和人身關係”，在此基礎上，明確地用專章規定了我國民法的基本原則。《民法通則》第三條規定：“當事人在民事活動中地位平等。”第四條規定：“民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。”第七條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家計劃經濟，擾亂社會經濟秩序。”我國《民法通則》的這些規定完全體現了世界各國民法發展的潮流[12].
在民法的具體制度上，我國也借鑑了國外的許多適合現代市場經濟發展的法律制度。比如傳統的民法實行“無過錯無責任”的過錯責任原則。19世紀中期以來，由於工業化的程序，造成了越來越多的傷害，而許多事故的受害者得不到賠償。這樣就在西方各國發展為“無過錯責任原則”，即行為人在特定情況下造成損害，即使無過錯，也應承擔賠償責__任。從而免除受害者的舉證責任，使他易於獲得賠償。伴隨著這一原則，在西方國家出現了社會保險制度、集體保險制度，由社會對人身傷害所帶來的不幸後果提供廣泛的保障。我國在制定《民法通則》時，考慮到國外對這一問題的規定，明確確定了無過錯責任原則：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。”
6.公司法
在公司法領域，1992年人大常委會起草《有限責任公司法》，原草案規定，只調整兩個以上公有制企事業單位出資舉辦的有限責任公司，目的在於使原有的《全民所有制工業企業法》保持穩定。但有的部門、地方和學者認為，公司是以責任形式來劃分的，而不是以股東是法人還是自然人，屬於公有制還是私有制劃分的。上述草案過於遷就現狀，使法律規範不利於進一步改革，在實踐中難於操作。應參考借鑑外國經驗，打破不同所有制界限，制定統一的公司法。後來，在制定公司法時，人大常委會採取了該意見[13].
7.合同法
全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然在其所撰寫的合同法（草案）材料的介紹中指出：“（合同法）要認真研究、充分借鑑國際上通行的作法，除‘國際貨物銷售公約’外，還參考了‘國際商事合同通則’？？起草時還借鑑了一些國家合同方面的法律。”[14]
另外，據全國人大常委會法制工作委員會副主任胡康生介紹：“資料電文合同借鑑聯合國貿易法委員會的電子商務示範法的有關規定”，（另外）“制定統一的合同法，應該包括這些合同（分則），根據？？國際公約的規定予以充實和完善？？一些國家在民法典中，既規定合同的共性問題，也對各類合同具體作出規定”[15].
就具體制度而言，全國人大法制工作委員會民法室所編輯的《中華人民共和國合同法立法資料選》表明，在編纂《合同法》時所參考的國外或境外的相關法典包括德國民法典、法國民法典、義大利民法典、瑞士民法典、日本民法典、美國統一商法典、我國臺灣地區“民法典”、聯合國國際貨物銷售合同公約以及國際商事合同通則中有關合同問題的規定[16].
8.婚姻法
1980年在制定《婚姻法》時，涉及到法定婚姻年齡問題，當時的婚姻法規定：“結婚年齡，男不得早於22週歲，女不得早於20週歲。”雖然該規定比原婚姻法各提高了2歲，但從實際執行看，有人覺得結婚年齡定低了，與提倡晚婚、計劃生育等有矛盾。彭真同志在全國人大常委會的工作報告中指出：“結婚與生育雖然有連帶關係，但實際上也是可以分開的。修改草案增加規定，‘夫婦雙方有實行計劃生育的義務’和‘晚婚晚育應予鼓勵’。只要繼續抓緊把計劃生育工作搞好，就可以收到控制人口增長的效果。否則結婚再晚，也可以多生孩子。從一些經濟已開發國家的情況看，法定婚姻年齡都比較低，例如西歐幾個國家的法定婚齡，女的是15歲或16歲，男的是16歲、18歲或21歲。但人口並沒有大量增加，而且多年來還有下降的趨勢。”
2001年我國婚姻法作了許多重要的修改，比如關於離婚過錯賠償，我國婚姻法第四十七條規定：“因一方重婚、實施家庭暴力或以其他行為虐待家庭成員或遺棄家庭成員而導致離婚的，無過失方有權請求損害賠償。”在法國、瑞士和我國臺灣地區的民法典中都有類似的規定，因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關係破裂的，無過錯方有權要求過錯方賠償損害，賠償範圍包括財產損害和精神損害；賠償額，依據無過錯方的需要和有過錯方的經濟狀況以及將來可能發生的變化確定。
關於探視權，我國婚姻法第三十八條規定：“離婚後，不直接撫養子女的父或母，有探視子女的權利。父或母探視子女，危及子女身心健康的，經人民法院判決可以中止探視權。”美國法律也有類似的規定，沒有監護權的父母享有對子女的探視權，但該探視權嚴重危及子女身體、心理、道德和感情的，如父母有酗酒、吸毒、騷擾子女的行為或者有綁架子女的企圖等除外。有監護權的一方不允許有探視權的一方探視子女，法院可以處以罰款或監禁，也可以取消監護人的監護權。俄羅斯婚姻法也有類似的規定，與子女分居的父母一方，有權與子女來往。與子女生活的父母一方，不應阻礙子女與父母另一方來往，如果該來往不損害孩子的生理和心理健康及其道德發展。
關於家庭暴力，我國婚姻法第四十三條規定：“實施家庭暴力或以其他行為虐待家庭成員，由公安機關依照治安管理處罰條例予以行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。對正在實施的家庭暴力，受害人可以請求公安機關救助，也可以請求居民委員會、村民委員會勸阻。實施家庭暴力或以其他行為虐待家庭成員，受害人可以請求村民委員會、居民委員會以及所在單位予以調解。”第四十六條：“對重婚、實施家庭暴力或以其他行為虐待家庭成員、或遺棄家庭成員的，公安機關、人民檢察院應當依法偵查、提起公訴；受害人可依照刑事訴訟法的有關規定，向人民法院自訴。”英國法律也有類似的規定，配偶一方受到另一方的暴力或者暴力威脅、恐嚇、騷擾、糾纏時，可向法院申請禁止騷擾令、驅逐令，請求予以制止。如果丈夫已對他的妻子或者子女造成實際傷害，可以逮捕丈夫。
三、在經濟全球化條件下，借鑑國際標準國際標準是由國際權威機構制定的或在習慣或共識的基礎上發展起來的，為有關的國家、社會組織和個人所普遍接受或至少為他們所一般接受的行為規則，有的國際標準體現在國際條約中，有的體現在國際習慣中，更多的則體現在由國際組織或其他權威機構所制定的行為規則中，包括它們所頒佈的各種指南、推薦原則、行為準則、示範法和良好實踐。就國際貿易、公司治理和金融領域而言，國際標準包括產品或服務的技術標準、公司治理標準、金融監管標準、反洗錢和恐怖分子融資標準、商業賄賂標準、資訊透明度標準、證券監管標準、保險監管標準、多元化金融集團的監管標準、會計和審計標準、破產標準等。經濟全球化，特別是亞洲金融危機，使國際標準得到了迅速的發展，與此相適應，中國借鑑這些國際標準，在相應的領域進行了法律改革。
國際標準首先發展於技術和科學領域，1946年建立的國際標準化組織（ISO），現有137個國家標準機構成員。我國在加入世界貿易組織以後，國家質量監督檢驗檢疫總局頒佈《採用國際標準管理辦法》，按照該辦法，在採用國際標準的程度上，我國包括等同採用和修改採用兩種形式。等同採用，指與國際標準在技術內容和文字結構上相同，或者與國際標準在技術內容上相同，只存在少量編輯性修改。修改採用，指與國際標準之間存在技術性差異，並清楚地標明這些差異以及解釋其產生的原因，允許包含編輯性修改。截至2001年底，在我國已經批准的19744項國家標準中，採用國際標準和國外先進標準的有8621項，採標率為43.7%.中國政府計劃用5年時間，使國際標準轉化為中國標準的轉化率達到70%[17].在公司治理領域，經濟合作與發展組織（OECD）於1999年制定的《公司治理原則》（PrinciplesofCorporateGovernance），是亞洲金融危機後所頒佈的第一個國際標準。該原則共分五個部分：（1）保護股東的權利。（2）對股東的平等待遇。（3）利害相關者在公司治理結構中的作用。（4）資訊披露和透明度。（5）董事會的責任：它明確地承認，政府在發展它們自己的公司治理的框架時有權考慮治理的成本與收益和每個國家或公司的特殊情況而決定如何適用該原則。亞洲金融危機，特別是中國加入世界貿易組織以來，中國政府特別重視公司治理，把健全法人治理結構作為建立現代企業制度的核心。近年來，在公司治理的許多方面我國法律都進行了重要改革：在保護股東權利方面，我國1994年制定的《公司法》第一百一十一條規定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”在利害相關股東在公司治理的作用方面，中國證監會在2000年5月18日修訂的《上市公司股東大會規範意見》中確立了關聯交易股東表決權迴避制；在資訊公開方面，《公司法》、《證券法》及證監會陸續出臺的有關法規對重大資訊的範圍、披露時間、具體內容準確性、傳播的渠道的要求等都有較為全面而嚴格的規定。2002年1月中國證監會和國家經貿委聯合《上市公司治理準則》，強調公司治理結構要保護股東，特別是中小股東的利益。當股東權利受到侵害時，有權通過民事訴訟等法律手段求得賠償。《準則》還提出控股股東對上市公司及其他股東負有誠信義務，上市公司應保持其獨立性不受控股股東影響，控股股東與上市公司之間應實行人員、資產、財務分開，機構、業務獨立等。
在金融監管領域，巴塞爾金融監管委員會（BaselCommitteeonBankingSupervision）1988年制定了《資本充足性協定》（CapitalAdequacyAccord），提出8%的最小資本作為信用風險的測量標準，即商業銀行的資本充足率應以資本對風險加權總資產之比來衡量，該比率不應低於8%，其中核心資本（實有資本、資本公積、盈餘公積和未分配利潤）至少為4%，附屬資本（貸款呆賬準備金）不得超過核心資本[18].該協議首次提出了關於銀行資本充足率的概念，這使銀行的監管者對各商業銀行的資本有了一個衡量的標準，通過這個標準反映出各商業銀行的資本狀況。巴塞爾委員會1997年又制定了《有效金融監管的核心原則》（CorePrinciplesforEf2fectiveBankingSupervision），1999年又制定了《核心原則方法》（CorePrinciplesMethodology），以促進和評價對核心原則的執行。我國是國際清算銀行成員國，中國人民銀行也簽署了上述協議。實際上，我國在1995年頒佈的《中華人民共和國商業銀行法》中就有資本充足率不得低於8%的規定。我國國有銀行的總資本充足率為6.8%，與巴塞爾協議的要求差距較大，金融風險較高。但我國的情況不同於西方一些國家，其資本的充足率主要靠附屬資本，而我國國有銀行的核心資本充足率並不算低，像在四__大國有銀行中核心資本充足率較低的建設銀行也接近4%.我們真正低的是附屬資本。中國國有銀行正在探索如何通過補充附屬資本來提高總資本充足率。
在反洗錢和恐怖分子融資領域，聯合國控制專案（UnitedNationsDrugControlProgram）1988年制定《聯合國反對麻醉藥品和作用於精神的物質非法交易公約》。在該公約的基礎上，經濟合作與發展組織金融行動工作組（FATF）在一些地區性組織，如亞太反洗錢組織、加勒比工作組的支援下，於1996年頒佈《反洗錢和恐怖分子融資40條推薦》，對成員國和非成員國以及金融機構提出有關與洗錢進行鬥爭的方法的詳細指南和建議。“9？11”以後又對40條增加了新的內容，號召國家批准和執行1999年《聯合國壓制恐怖分子融資的國際公約》，執行聯合國的有關決定，特別是聯合國安理會1373號決議，使恐怖分子融資以及相關的洗錢行為犯罪化，凍結和沒收恐怖分子的資產，管制其他的匯款制度，密切監視非盈利組織，使它們不能濫用恐怖分子的融資，要求金融機構密切監視電報傳送，報告可疑的交易[19].近年來，我國已頒佈了一系列法律、法規以規範金融交易行為。1997年頒佈的刑法第一百九十一條第一次規定了反洗錢罪；2001年第三次修訂的刑法又明確將恐怖活動犯罪的違法所得包括到洗錢的範圍內。中國人民銀行也先後出臺了《銀行賬戶管理辦法》、《境內外匯賬戶管理辦法》、《關於大額現金支付管理的通知》、《大額現金支付登記備案規定》等法規和規範性檔案，實行了存款實名制。2001年9月中國人民銀行成立了銀行業反洗錢工作領導小組，統一負責領導、部署我國銀行業的反洗錢工作。2002年7月，中國人民銀行又成立了反洗錢工作機構和支付交易監測機構，專門負責人民銀行反洗錢的具體工作。一些商業銀行也先後建立了相應的反洗錢機構，負責本系統的反洗錢工作。
2003年新年剛過，中國人民銀行頒佈了反洗錢的三大法規，《金融機構反洗錢規定》、《人民幣大額和可以支付交易報告管理辦法》和《金融機構大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法》，從2003年3月1日起，政策性銀行、商業銀行、信用合作社、郵政儲匯機構、財務公司、信託投資公司、金融租賃公司和外資金融機構等，對所有的大額和可疑資金交易紀錄，都將自交易日起至少儲存5年，未按要求儲存、記錄、上報和洩密的金融機構都將受到嚴懲[20].
在資料公佈和資訊透明度領域，亞洲金融危機後國際貨幣基金組織十分重視資料公佈和透明度問題。1997年制定《資料公佈通用系統》（GDDS），其目的在於改進統計體系，該標準的參加國有義務使用這一體系作為統計的框架。它涉及實際部門、財政部門、金融部門、對外部門和社會人口部門五大巨集觀經濟部門的資料，它對資料的範圍、頻率和及時性，資料的質量，資料公佈的完整性，資料的公眾可獲取性等提出了具體的要求。GDDS要求參加國在3～5年內以提高資料質量為目標，不斷改進資料編制方法，但不要求公佈資料。根據GDDS有關要求，參加國需完成三個方面的工作。一是將GDDS作為本國經濟、金融和社會人口資料的編制及公佈系統的框架，二是指定與基金組織聯絡的本國協調人，三是撰寫對統計作法的描述，即資料詮釋。我國已於2002年1月1日參加國際貨幣基金組織《資料公佈通用系統》。這是我國政府增加巨集觀經濟透明度的一個重大舉措，標誌著我國統計制度朝著國際標準靠攏的方向邁進了一大步[21].
在證券監管領域，1974年建立的國際證監會組織是國家證券監管者合作的論壇。該組織的主要使命是促進和協調國際證券管制，推動跨境管制的協調一致。該組織1998年制定的《證券監管的目標和原則》[22]，明確提出了證券監管的兩大目標：一個是保持證券市場的透明、公正和效率，另一個是保護投資者。《證券監管的目標和原則》規定了所期望的管制者的特點，自我管制機構潛在的作用，管制者的執行責任和失察責任，以及管制者之間緊密合作的需要。中國證監會1995年加入國際證監會組織。中國目前進行的證券監督和管理方面的改革是與國際證監會組織證券監管的目標相一致的，正在向保護投資者（特別是中小投資者）和強化資訊披露的方向發展，也就是說投資者要知情，要向投資者提供完整、準確、及時的有關上市公司、證券產品的資訊。
在會計和審計領域，國際會計標準委員會成立於1973年6月，其作用是致力於發展和選用恰當、平衡並且具有國際可比性的會計原則，同時提倡在編報財務報表時加以遵守。國際會計標準委員會近年來已經頒佈了主要用於私營部門的《國際會計標準》[23]（INTERNATIONALACCOUNTINGSTAN2DARDS）。而國際會計師聯盟（TheInternationalFederationofAccountants）正在著手《公共部門國際會計標準》的制定；國際審計實踐標準委員會（InternationalAuditingPracticesCommittee）也頒佈了《國際審計標準》（NTERNAITONALSTANDARDSONAUDITING）和《審計實踐陳述》（AUDITPRACTICESTATEMENT）。國際審計委員會的許多成員都把國際審計標準作為開發自己國家的審計標準的基礎。我國1993年頒佈會計法和註冊會計師法，規定了有關會計核算、會計監督、會計機構和人員及其法律責任的一系列制度。同時，會計與審計制度作為公司治理的一個重要方面，在我國公司法中也有明確的規定。我國刑法第一百六十一條還專門規定了“提供虛假會計報告罪”：公司向股東和社會公眾提供虛假的或隱瞞重要事實的財務會計報告，嚴重損害股東或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。所有這些都表明，雖然我國會計業的現狀仍不令人滿意，但是我們相信在國際會計界的聯合努力下，加強制度建設，強化職業道德，這一目標一定能一步步地實現。
[註釋][1]彭真。“在中國法學會成立大會上的講話”。
[2]顧昂然，楊景宇。努力建設有中國特色的社會主義法律體系[J].紅旗，1984，（3）。
[3]王漢斌。關於《中華人民共和國繼承法（草案）》的說明[M].人民日報，1985-04-14.
[4]王漢斌。關於《中華人民共和國民法通則（草案）》的說明[M].人民日報，1986-04-17.
[5]最高人民法院。《關於貫徹實施〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（1988年1月26日）第188，189條。
[6]王作富。刑法[M].北京：中國人民大學出版社，1999.
[7]宋汝棼。參加立法工作瑣記[M].北京：中國法制出版社，1994.196-197.
[8]王作富。刑法[M].北京：中國人民大學出版社，1999.85.
[9]程榮斌。刑事訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，1999.
[10]張正昭。行政法與行政訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，1999.
[11]張正昭。行政法與行政訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，1999.155-165.
[12]王利明。民法[M].北京：中國人民大學出版社，2000.
[13]宋汝棼。參加立法工作瑣記[M].北京：中國法制出版社，1994.200-282，286-316.
[14]顧昂然。制定合同法的意義———合同法（草案）介紹之一[A].全國人大法制工作委員會民法室。《中華人民共和國合同法》立法資料選[C].北京：法律出版社，1999.36-37.
[15]全國人大常委會法制工作委員會副主任胡康生訪談錄[A].全國人大法制工作委員會民法室。《中華人民共和國合同法》立法資料選[C].北京：法律出版社，1999.68-70.
[16]全國人大法制工作委員會民法室。《中華人民共和國合同法》立法資料選[M].北京：法律出版社，1999.284-288.
[17]吳儀。“中國將進一步推進國際標準的轉化”，
[18]周小川。“國有商業銀行如何充實資本”（2000-5-9），
[19]See/fatf/SRecsTF_.
[20]戴相龍。“我國將制定實施‘金融機構反洗錢規定’”，
[21]我國統計制度向國際標準靠攏[N].中國資訊報，2002-01-04.
法學研究論文 篇八
關鍵詞：“雙一流”建設；法學研究生教育；地方高校；改革路徑
2015年，國務院《統籌推進世界一流大學和一流學科建設總體方案》，提出了建設“世界一流大學、世界一流學科”(以下簡稱“雙一流”)的戰略目標和要求。2018年，教育部、中央政法委繼續推出《關於堅持德法兼修實施卓越法治人才教育培養計劃2．0的意見》，進一步提出“做強一流法學專業，培育一流法治人才”的具體要求。至此，法學教育領域迎來了深化改革的新階段。研究生教育承擔著培養高層次、高創新的學術力量的重任。無論是從歷史還是現實來看，一流的研究生教育都是建設一流大學的關鍵突破所在［1］。因此，深刻認識和科學探究一條合理科學的法學研究生教育的改革與發展之路，是我國法學學科邁向一流發展的應有之措。而地方高校①作為我國高等教育建設的主體力量②，在此次改革中的表現，將很大程度上影響一流法學學科建設的程序。
1耦合與催變：“雙一流”建設對地方高校法學研究生教育發展和改革的意義
“雙一流”建設名單中，法學專業雖僅有6所高校③上榜。但“雙一流”建設帶來了新的機遇，對廣大的地方高校發展、改革法學研究生教育意義非凡。
1．1“雙一流”建設重塑了競爭機制，激發了地方高校建設動力
“雙一流”建設背景下我國高等教育的建設更加強調統籌協調，即“一流大學”與“一流學科”可不集中於同一所高校開展建設。這一舉措有助於突破以往的身份頭銜，進而重塑研究生教育競爭機制，啟用地方高校建設動力。在統籌協調理念指導下，國家提出了新的教育考核體系：通過對人才培養質量、社會貢獻高低、學科發展水平、國際認可度等指標的量化考核，認定“一流大學，一流學科”，繼而以該績效結果為依據，配置研究生教育資源。同時，5年為一週期的高校及學科有進有出的動態評價機制的建立，打破了“一評定終身”的資源分配慣性。也就是說，地方高校儘管總體實力與重點高校難以匹敵，但若自身建設得當、效果明顯，仍可獲得國家教育資源相應的支援。國家還創新了對高校的財政支援方式，地方高校發展所需資金的統籌安排雖歸於地方財政，但中央財政也將撥付相關資金給予引導支援［2］。此舉拓寬了地方高校獲取教育資源的渠道，極大地激勵了地方高校法學學科的建設動力。
1．2“雙一流”建設擴充套件了建設時空，催化了法學教育體系革新
除了激發建設動力，“雙一流”建設還為一流法學學科的建設提供了更充裕的時間以及更廣闊的空間。“雙一流”提出了三步走的戰略思想，分別以21世紀頭20年、30年到50年作為節點，逐步推進高等教育強國戰略目標的實現。對於地方高校來說，尚有31年的發展時間，只要加強學科教育建設、專攻特色，形成差異化發展，一流的法學學科的建設預期大有希望。同時，根據全國第四輪學科評估高校評估結果，A類法學學科的高校共計14所①，而第一輪“雙一流”評估中法學學科只有6家高校上榜。不難想到，這些學科評估成績較好、卻未能進入“雙一流”建設名單的高校，也將是未來“雙一流”建設的重點目標。除學科評估A等級的高校外，還有諸多實力不俗或特色鮮明的法學院校仍待進一步發展。顯然，法學學科的建設空間是巨大的。對地方高校本身來講，“雙一流”建設將高等教育的建設放在了全球化的競爭與發展平臺之上，這將激勵地方高校主動擴充套件全球視野，廣泛開展國際交流合作，充分挖掘地區特色與國際趨勢的結合點，藉助多元資源發展自我，積極走向世界，拓寬發展之路。在“雙一流”建設強調我國教育由大到強的轉變背景下，國家已經把發展一流高等教育的視野從重點高校擴充套件到整個教育體系。地方高校將以法學研究生教育改革為發端，從目標定位、師資調整、課程設計、教學內容、教學方式等角度進行全體系變革，引發法學學科又一次大發展。
2桎梏與繭縛：法學研究生教育發展和改革面臨的現實困境
截至2018年，我國法學類專業②開設學術型碩士學位授權點的共計768個，專業型碩士學位授權點243個，學術型博士學位授權點161個，學位點遍佈於我國的東中西三部分割槽域。法學研究生教育發展的40年間，我國在高層次法學人才的培養、社會需求的滿足以及高校教育實力的提升等方面，成效顯著，為“雙一流”建設打下了堅實的基礎［3］。雖然法學學科建設已顯成效，但痼疾仍在，需要加以破除。當前我國法學研究生教育仍面臨著以下現實困境。
2．1研究生教育培養目標定位不清
培養目標定位，是高校教育理念的邏輯起點，更是一流法學學科建設背景下必須攻克的技術難題，具體而言即“發展何種法學教育”“培養何種法學人才”。目標定位問題可以從以下三組關係進行解析：一是地方高校與“雙一流”高校之間教育目標趨同的問題。“雙一流”高校由於歷史悠久和政策支援等原因，學科配置齊全、師資力量強大，多將目標定位於研究型、學術型人才的培養。而一些地方高校模仿照搬“雙一流”高校的教學模式，也將培養目標定位為學術精英的養成。但是地方高校在資源獲得、政策支援、建設經費、生源質量等方面，與“雙一流”高校存在天然的差距，最終陷入培養目標難以實現的窘境。分析各地高校推出的“雙一流”建設方案之後，不難發現，這種“千校一面”的情況依舊存在。二是目標定位在研究生不同層次與種類間的混同。我國法學學科研究生主要由法學博士、法學碩士、法律碩士(法學)、法律碩士(非法學)四種不同層次和型別組成。地方高校在落實這種法學研究生的多元設定的教學過程中出現了問題，其中最為突出的是，法律碩士(法學)這一專業學位定位混淆問題。顧名思義，法學碩士教育定位於培育具有科研創新能力的學術精英，法律碩士(非法學)則側重培養複合型人才，而法律碩士(法學)定位於培養“專門型、實務型法律人才”。但是在各大高校的建設過程中，卻出現了簡單複製法學碩士的教育模式培養法律碩士(法學)，或是將其與法律碩士(非法學)的培養劃等號的情形。地方高校在不同型別法學研究生間存在的定位模糊問題，將繼發性地引起教育工作具體開展過程中的一系列問題。因此，在下一步的建設改革程序中，地方高校明確何種法學研究生的培養目標，並以此為出發點引領研究生教育的進一步深化改革，值得思考。
2．2研究生教育資源配置體系僵化
所謂研究生教育資源，指用以支援研究生教育開展的涵蓋財力、物力、人力以及政策、資訊等一切有形以及無形的資源的總和［4］。教育資源獲得的多寡很大程度上決定著學科乃至高校的發展前景。20世紀50年代以來，我國在高等教育領域採取了整體支援、分層分類推進的建設發展模式———集中力量推進“211工程”“985工程”重點高校、重點學科建設。國家重點支援的高校得到了教育資源的全方位傾斜投入，獲得了長足發展。這樣一來，國家、社會以及時代的智力需求得到了初步滿足，但同時也導致高等教育體系內更為廣泛的地方高校難獲教育資源投入的問題。教育資源的缺失限制了地方高校發展，壓制了地方高校的發展活力，長遠來看會危害整個高等教育體系的健康發展。因頭銜帽子、所在區位的影響，各校獲得教育資源的能力出現“馬太效應”，由此導致部分高校發展的窘境。具體而言，傳統的“五院四系”及一些歷史悠久的老牌院校，實力尚存，但處境尷尬；新崛起的一批高校，因為學科辦學歷史短、總體實力相對不足，法學學科的發展更是受到限制；一些傳統理工科強勢的高校，推出了學科交叉、綜合創新型的法學學科，特色鮮明、潛力巨大，但實力的提升依然受到教育資源缺乏的掣肘。教育資源的缺乏儼然成了阻卻高校進一步發展的“緊箍咒”。地方高校與重點高校在財政支援、學術課題、科研經費、師資條件、社會資助等方面存在巨大差距；在內部建設中，更是受長久以來的“金本科，銀碩士，銅博士”看法的影響，對研究生教育的資源供給遠不及本科教育。法學研究生教育在內外這兩個層次，都存在教育資源的量的匱乏。具體到法學研究生教育的多種層次與型別，法學博士和法學碩士作為科研的主力軍，外出調研、研究課題所需的物質支援、社會支援往往難以落實；法律碩士教育中複合性、實踐性的教學開展所需的實踐教學裝置、多元師資等基本條件也往往落空。研究生教育開展還存在教育資源質上的不足。
2．3研究生教育培養體系同質化
研究生教育培養體系的同質化，是培養目標定位模糊問題的具體體現。該問題不僅存在於校際，還廣泛存留於校內培養的不同層次和型別之間。目前，我國有600餘所高校開設了法學專業，本科階段的課程往往圍繞16門核心課程展開，鮮見16門課程以外的教學設計，這一設定上的缺陷也蔓延至更高層次的研究生課程上。很多高校在研究生階段開展課程多為本科基礎法學專業課的重複，選修課程範圍也極為有限，課程老舊、雷同，學術理論前沿更是少有涉及，培養體系“千篇一律”。同質化的問題在高校內部體現為培養內容、考核標準合理性的缺乏和銜接性的不足，即在碩士和博士研究生兩個層次、學術碩士和專業碩士兩種型別之間存在多方面的重複。現實中出現了法學研究生都以通過法律職業資格考試為首要目標，並將精力集中於到實務單位實習，導致法學碩士以及法學博士忽略理論研究的現象。一些院校為提高就業率，將學校課程開展成了法考培訓課，高校教育開展成了法考培訓教育。高校考慮學生的就業問題無可厚非，但這些做法卻導致四種類型的研究生實際培養結果大同小異。同時，地方高校在研究生的考核標準中存在的問題也顯而易見———研究生的期末考核未加區別地確定為提交課程論文、參加筆試(以論述、案例題為主)等，畢業標準則是字數略有差異的論文寫作。這些都對發展差異化的研究生教育有弊無益。最後，聚焦至研究生教育的最小單位———導師，一些導師對學生的瞭解不夠，未加區別地開展統一的團隊式培養，亦不利於研究生學術能力的養成。
2．4研究生教育教學模式不合理
培養目標定位的模糊和培養體系的趨同，導致法學研究生教育工作具體開展中的種種問題。一是課程設定的不合理。現實中，往往出現地方高校為博士生開設課程過多，擠壓自學研究時間的情形；其中，公共課也不合理地佔據了大量課時。法律碩士(法學)更是課程設定不合理的“重災區”:地方高校或是理論課程開設過多，實踐性課程和環節設計過少，或是“案例分析”“模擬法庭”“法律診所”等實踐性課程流於形式，顯然是簡單複製法學碩士課程；還有地方高校甚至將本科課程重複教學，儼然是作為法律碩士(非法學)的翻版。同時，法律碩士(法學)課程體系中有利於專業法律技能養成的跨學科課程也開設不足，難以滿足“實務型”特徵的要求。二是師資配備的不合理。一方面，由於法學研究生的擴招，優秀的法學教師資源儲備不足，生師比過高，研究生上課也存在幾十人甚至上百人的大課。另一方面，師資構成中佔比絕大部分的是從法學院系畢業直接任教的學術精英，實務界、跨學科教師佔比過少，師資配備出現結構性失衡。三是教學方式的單一。無論是哪種層次的研究生教育，上課形式多以教師講授或是學生講授、教師點評為主，依然沿襲傳統的“臺上講，臺下記”的本科教學方式，顯然無助於法學研究生專業技能在本科基礎上的再提升。
3破繭與蝶變：地方高校法學研究生教育改革的路徑選擇
“雙一流”建設背景下，地方高校如何藉助新的機遇和發展時空，搶抓發展之機，積極推動改革，轉向內涵式建設，實現法學學科教育實力的“破繭成蝶”是值得探索的。
3．1立足現有基礎，明晰法學研究生教育戰略目標定位
對法學研究生教育的再建設而言，高校系統需以教育目標再定位為第一步，進行特色更凝練、資源更整合、動力更啟用、實效更提升等方面的改革［5］。地方高校需要立足現有基礎，處理好與“雙一流”高校之間的關係。總的來說，這需要地方高校在堅持法學通識教育的基礎上，以實事求是的態度，理性考量自身客觀條件，紮根地方和行業，深挖自身優勢學科，發展特色型法學研究，實現與其他高校的錯位競爭［6］。於內部而言，地方高校需要理順兩個層次四種類型的研究生的目標定位。首先，法學碩士生和法學博士，可以被視為學術創新的“後備軍”乃至“主力軍”。自然，應將培養目標定位於學術型、研究型人才。其次，根據教育部出臺的《法律碩士專業學位研究生指導性培養方案》，法律碩士被定位為“立法、司法、行政執法和法律服務領域的德才兼備的高層次法治人才”，側重於“專門型、應用型”，而法律碩士(非法學)突出“複合型、應用型”特徵。地方高校應嚴格以此為指導，結合所在地域、自身特色、發展情況、社會需求，定位精準的、獨特的教育目標。以現有的建設經驗為例，中南財經政法大學就將培養目標定位於兼具財經、政法特長的複合型、創新型人才，而清華大學開啟了“人工智慧+X”的複合專業培養新模式，設定了計演算法學法律碩士的專業學位。這種高校對自身學科的全新教育模式，符合自身特色的同時，亦迎合了時代趨勢，也獲得了社會的認可與支援。
3．2推進模式改革，調整法學研究生課程體系、教學方法、師資隊伍
首先，教學模式改革要從優化課程體系入手，進行“法學碩士趨向研究化，法律碩士落實專業化”［7］的分類設定。一方面，地方高校可採取“少量必修，輔以大量模組選修”的課程設計，給予學生學習課程的選擇空間，但同時針對不同型別的研究生加以不同模組選修學分的限制，以實現課程總體上方向的控制。另一方面，地方高校除為法學碩士與法學博士開設法學理論的研究課之外，還應注重培養其對法律執行邏輯的推理能力，使其既“知其然”又“知其所以然”。因此，可以開設法律邏輯、哲學、政治學、社會學等課程。再一方面，以法律英語課程取代公共英語，為高階法學人才開展域外研究掃清語言障礙。此外，地方高校還可根據需要開設小語種外語、少數民族語言等語言課程，滿足我國“一帶一路”建設等對外交往過程中的法律人才需求。最後，課程體系的優化，還要注重碩博課程之間的銜接問題，可以通過直博生部分課程免修、已修課程學分轉化等措施，避免無意義的重複教學。其次，課程體系的優化，需要通過成熟的教學方法來實現價值。我國法學學科一直以來存在教學方法單一的弊病，然而教學物件的多元和研究生教學規律決定了教學方法必然是獨特和豐富的［8］。對法律碩士，地方高校可開展“案例教學”“法律診所”“時事熱點評議”式授課方式，模擬實務情景，激發學生的實踐應用能力。對於博士生這一層次的研究生，要注重學術交流和開闊視野，可以採用理論研討會、訪學、海外研修等方式開展研究與教學。最後，教學模式的改革還需要通過調整師資結構來落實。發展交叉學科的法學院校，要注重融合不同專業背景的專家力量，開展跨學院、跨學科的綜合創新教學。同時，加快實務教師隊伍的建設，一方面，與實務部門合作，通過人員互動、頂崗工作等方式對在校教師進行實務培訓，提升師資隊伍的實踐技能，同時吸收實務專家深入課堂，為學生授課；另一方面，鼓勵教師在學歷提升中實現跨專業學習和知識更新，實現師資隊伍的合理動態變化。
3．3貫徹實踐化理念，推進法學研究生教育教學體系改革
法學本就是基於先驗、重視經驗的實踐性學科，因此，學科改革的總體方向必然是實踐化的。而法律碩士這一專業學位，更是具有鮮明的實踐特質。因此，建議以法律碩士(法學)為核心，完善法學學科教育的實踐教學體系。一是加大實踐性教學的經費投入，包括硬體配備、師資調整、外出經費支援等方面。地方高校應為實踐教學基地建設、教師實務技能提升以及師生外出培訓、調研、科研專案的展開等提供物質支援，鼓勵研究生進行實訓，積累專業技能。二是落實實踐教學方式，加強實踐能力訓練。如上所述，一直以來，法律碩士教學中的“法律診所”“模擬法庭”流於形式，對法律碩士的實踐技能無大的提升。實踐教學改革可以從以下角度入手：(1)將“案例教學”“法律診所”“時事熱點評議”等實踐性課程納入必選課程，規定以必要的學分限制，即法律碩士必須從該類課程中選定一定學分的課程進行學習，給予學生重視實踐課程的壓力。(2)細化該類課程的考核標準，提升學生的參與度。比如，“案例教學課”以相關法律文書的完成度為考核標準，“法律診所課”可以以實際處理案件效果為基準，“時事熱點評議課”則據理論闡述、案例援引、發言表現等各項指標而定。(3)關注法律職業技能的培養，為法律碩士(法學)的學生開設法律修辭學、法律口才學、談判學等法律實踐技能課。三是樹立服務地方的理念，並在服務地方過程中提升學生的實踐能力。地方高校通過與實務單位建立合作關係，一方面，可以引進實務部門專家參與教學，合理調整師資結構；另一方面，實現法學院師生“走出去”，參與實務部門工作，獲得寶貴的實務經驗。同時，亦能為發掘地域法治問題、精準定位培養目標提供思路。
3．4轉變傳統思維，拓寬法學研究生教育資源配置思路
地方高校要想借一流法學學科的建設之機，必須加快整合教育資源，實現資源的最優配置，進而推動法學學科的大發展，並在下一輪“雙一流”評比來臨之前佔有先機，獲得國家的教育資源扶持。從校際交往層面來講，為減弱各校發展之間的“馬太效應”，地方高校要加強校際學術合作，整合多校優質的教學資源，實現法學學科的資源共享建設，打造大法學學術共建共享圈。以現有執行良好的“立格聯盟”①為例，院校之間開展互訪與經驗共享活動，合作科研，優勢互補，互相支援實現良好的互動發展。未來，地方高校間可成立或發展出類似的地區性甚至全國性的學術共同體。該共同體由權威機構牽頭，組織收集整理與更新相應範圍內尖端學科資源，在學科專業、師資隊伍、學術資源和管理經驗等多方面實現隔空共享。讓一批地方高校能夠接觸他校優秀的建設經驗，並結合自身實際，最終走出具有特色的發展之路。在目前教育資源不足的情況下，地方高校還應加大探索校社合作模式，與科研院所以及企業、律所等司法實務單位合作辦學或合作科研，進行產學研的成果轉換與再迴圈。這樣一來，不僅能獲得社會資源的補充支援，地方高校還將實現理論成果的變現，社會聲譽也將進一步提升。此外，地方高校內部應轉變以本科教育為重的資源分配思路，從經費保障、科研條件、師資力量等多方面支援研究生教學和科研的展開。更要轉變觀念，加大實踐教學經費投入，為上述措施的落地提供可靠的物質保障。
4結語
在“雙一流”建設的背景下，地方高校不必也不得再“臨淵羨魚”，而是應當順應時代要求，擔當起提升我國法學教育綜合實力的歷史重任。地方高校必須從培養目標的再定位出發，多角度地推進法學研究生的教育改革，實現“彰顯特色、國內一流”的高質量法學研究生教育建設。並在接下來的幾十年間內，加快改革步伐，進一步提升學科實力，為“世界一流法學學科”的建設提供重要支撐。
參考文獻：
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