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第一篇：對賭協議的法律效力
風險投資協議之“對賭條款”的效力分析——以某案為例
2014-05-02 16:22 星期三
風險投資協議之“對賭條款”的效力分析——以某案為例
四川君合律師事務所 盧宇 律師
案情介紹 ：
2014年11月1日，上訴人a投資公司與b公司和c公司（全部由b公司出資，外商獨資）簽訂增資擴股協議。根據該協議約定如下內容：
1、a投資公司以現金4000萬元人民幣對c公司進行增資；
2、增資後，c公司註冊資本金增加到400萬美元，a投資公司所投資4000萬元中相當於xx萬美元部分作為註冊資金進入c公司，其餘投資計入c公司資本公積金；
3、完成增資後，a投資公司持有c公司4％股權，b公司持有c公司96％。
4、三方在協議中約定，增資後c公司 2014年淨利潤不低於2500萬元人民幣，如實際淨利潤低於2500萬元的，a投資公司有權要求c公司予以補償，如果c公司不能補償的，則由b公司進行補償。補償金額=(1-2014年實際淨利潤／2500萬元)×a投資公司的投資金額。
該增資協議簽訂後， a投資公司與b公司將前述增資協議約定的內容納入《中外合資經營眾c有限公司合同》，該合同以及增資協議均取得商務部門批准並完成c公司工商變更登記。2014年度，c公司生產經營淨利潤未達到約定的2500萬元，僅約為4萬元。據此，a投資公司向法院起訴，要求c公司依照約定向其支付補償款。
本案焦點
根據本案事實，本案爭議的焦點為：協議與合同有關c公司淨利潤未達到約定金額時，a公司有權要求獲得補償的約定是否有效的問題，即各方約定的“對賭條款”是否有效。各方觀點：
觀點一：對賭協議約定違反《公司法》第20條和《中華人民共和國中外合資經營企業法》第8條規定，從而違反合同法第52條第一款第（五）項關於違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效的規定，故對賭協議無效。
觀點二：a投資公司與b公司對c公司聯合投資的行為，屬於企業法人之間的聯營，對賭協議約定實質上使a公司固定收取回報（即“保底條款”），明為聯營實為借貸。故依據《最高人民法院<關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項關於“企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效”之規定，對賭協議無效。
律師觀點：
一、該對賭協議是否違反公司法第二十條第一款規定
公司法第第二十條第一款規定，公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。從本案事實看，似乎很難認定為a公司濫用了股東權利，並導致公司和債權人利益受損。但是，公司法第第一百六十七條關於利潤分配的規定很明確，公司只有在有取得利潤並提取法定公積金後，方可進行利潤分配。如果公司並未實現利潤，股東仍舊從公司分配利潤的，則不僅違反了公司法關於資本確定、資本維持和資本不變的原則，同時還導致公司的資產降低，進而影響公司和債權人的利益。本案中，各方在合同和協議中約定，如果c公司不能實現2500的淨利潤的，則a投資公司有權要求c公司
給予補償，該約定實際上違反了公司法關於利潤分配原則的規定，應屬無效。
二、該對賭協議是否違反中外合資經營企業法第8條規定
中外合資經營企業法第八條規定，合營企業獲得的淨利潤根據合營各方註冊資本的比例進行分配。該條規定屬於強制性規定。但是，需要討論的是，合同法第五十二條規定的強制性規定是指效力性強規定。因此，依據中外合資經營企業法第八條規定認定該“對賭協議”無效的前提是該規定屬於效力性強制性規定。根據最高人民法院的司法解釋以及相關司法檔案的說明，筆者認為，該規定屬於管理性強制性規定，不屬於效力性規定。因此，以該條作為認定“對賭協議”無效的理由值得商榷。
三、a公司是否有權要求b公司支付補償款
如前所述，a公司要求c公司支付補償款的協議依據無效，其不得向a公司主張支付補償款。同時，根據協議約定，a公司的補償款請求權首先約束的是c公司，b公司支付補償款的前提是“c公司不能補償的”。從字面理解和各方真實意思表示看，在 c公司應當支付但是不能支付的情形下，b公司才作為代償人代為履行該義務，該義務如同擔保，而根據擔保法規定，擔保有效以主債務有效為前提。本案中，既然有關c公司支付補償款的約定無效，則主債權不存在，相應b公司的擔保責任亦不存在。故，b公司無義務支付補償款。
四、該對賭協議是否為保底條款以及是否構成借貸
根據《最高人民法院關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱“問答”）規定，聯營中的保底條款，是指聯營一方雖向聯營體投資，並參與共同經營，分享聯營的盈利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。本案中，協議約定c公司2014年度淨利潤須達到2500萬元，達不到的（實質上包括虧損），則c公司須補償，該條約定相當於使a公司在c公司虧損時有權要求抽回投資或要求分配利潤。但是，根據《最高人民法院經濟審判庭關於聯營一方投資不參加經營既約定收回本息又收取固定利潤的合同如何定性問題的覆函》規定，聯營當事人簽訂聯營合同，約定出資一方不參加經營，除到期收回本息外，還收取固定利潤，又約定遇到不可抗拒的特殊情況，雙方承擔損失，這類合同應為聯營合同。因此，就本案而言，雖約定了利潤補償條款，但是如果協議中約定有a公司和b公司按照出資或者股權比例承擔公司虧損的，則不應當依據問答規定認定為保底條款。
另外，該本案對賭條款之約定使的a公司 實際上不論盈虧均收取固定利潤。但是，根據問答的規定，界定為借貸關係應當具備如下條件：1、出借方不參與經營；2、出借方不承擔任何虧損；3、按期收回本金；4、按期收取利息，且利息標準以本金為基礎確定。從本案而言，難以認定a公司未參與管理，畢竟其作為股東行使其股東權即構成參與管理；同時，如果協議中約定由a公司和b公司按照出資或者股權比例承擔公司虧損的，則不應認定為借貸關係。另外，值得一提的是，對c公司增資擴股是c公司的股東即b公司決定的，因此，該投資款進入c公司的依據是a公司和b公司間的約定，而非c公司與a公司的約定，如果認定為借貸，則實際上將投資款進入的原因搞混淆了。
五、結論
本案中關於c公司2014年度利潤未達到2500萬人民幣時，a公司有權要求c公司給予補償的“對賭協議”無效。其無效的原因，系違反了公司關於利潤分配和股東不得濫用股東權利的強制性規定，從而違反合同法第52條第五項關於違反法律行政法規強制性規定無效的規定。
觀點延伸：
一、如對賭協議為股東間協議
二、《最高人民法院關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》是否應該被廢止
三、對賭條款的經濟意義
四、對賭條款的公平交易原則
第二篇：房屋轉讓-法律效力
商品房 團購名額轉讓的法律效力
為解決本單位職工的住房問題，許多單位包括事業單位和學校與“城中村”改造企業或房地產開發企業簽訂《商品房團購協議》，約定本單位的職工購買房地產公司開發的某小區享有優惠，一般與市場價相對較低，但交房時間一般比較長，交通不是很方便，購房者一般有房屋數套，不願購買，只想把名額或購房的指標轉讓給其他人以獲取利益。轉讓方與受讓方簽訂《轉讓協議》，約定轉讓費的數額、《商品房購銷合同》的簽訂的配合義務、違約責任等內容。但由於房價不斷的上漲，最常見的問題是，轉讓的房屋交房時比購買時已經價格上漲很多，轉讓費明顯過低，轉讓者欲毀約，不繼續履行與受讓者簽訂的《轉讓協議》，對此，怎樣保護受讓方的合法權益呢？雙方所簽訂的《轉讓協議》是否受法律保護？
根據我國《房地產管理法》第三十七條的規定：“下列房地產，不得轉讓：（六）未依法登記領取權屬證書的；”我國《合同法》第五十二條的規定：“有下列情形之一的，合同無效：
（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”一般認為，轉讓方將在建的房屋轉讓給受讓方，因該房屋沒有依法登記領取權屬證書，從而違反了法律的強制性規定，《轉讓協議》無效，根據我國《合同法》第五十八條的規定：“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”如果轉讓方與受讓方所簽訂《轉讓協議》被法院或仲裁機構確定為無效，那麼受讓方因該《轉讓協議》所取得的財產就應該予以返還。但筆者認為，轉讓方與受讓方所簽訂的《轉讓協議》合法有效，應受到法律的保護，理由如下：
首先，根據我國民法關於物的所有權的基本原則，不動產的所有權是指對其佔有、收益、使用和處分的權利，該權利的行使，必需要該客觀物體存在，且能夠行使法律規定的權利，但轉讓方與受讓方簽訂《轉讓協議》時，房屋尚未建成，建立在該物權客體上的不動產(請收藏好 範 文，請便下次訪問：)所有權也不可能實現，因此轉讓方和受讓方所簽訂《轉讓協議》中，應該是購買權的轉讓，而非房屋的轉讓。
其次，關於《轉讓協議》的效力問題。在我國現行的法律和行政法規中，並沒有禁止房屋購買權轉讓的強制性（禁止性）規定，故轉讓方將購買權轉讓給受讓方的行為，沒有違反法律和行政法規的強制性規定，應得到法律的合法保護。
最後，轉讓方擅自違約，明顯是由於利益的驅使，是一種惡意違約行為，且與簽訂《轉讓協議》時的真實意思不相一致，同樣也違反了我國民法體系中誠實信用的原則。
綜上所述，筆者認為，轉讓方將購房的名額或指標轉讓給受讓方，該協議合法有效，應得到法律的保護，任何一方不得擅自違約，如一方違約或解除協議，守約方可以要求繼續履行雙方所簽訂的《轉讓協議》。
第三篇：分居協議的法律效力
分居協議的法律效力
1、什麼是？分居協議書有法律效力嗎？
2、夫妻分居協議法律效力研究
3、夫妻分居協議
4、起草分居協議時應注意的問題
1）規定雙方的權利和義務，尤其要說明在分居期間，夫妻雙方不再有義務與其丈夫或妻子同居。
2）協議中要說明子女由誰撫養，如何承擔以及探望權如何行使。
3）可以對分居期間的財產進行約定，如無約定或無法達成協議，則仍視為夫妻共同財產。
4）分居的期限，應以3個月至2年為限，期限屆滿，如一方當事人依然認為感情無法複合而要求離婚的，可協議離婚或持該協議向法院起訴離婚。
5）分居的終止，協議分居可基於當事人雙方的協議而終止，但應當製作終止分居的書面協議，或辦理終止分居的公證。
6）實踐中，幾乎所有公證處都沒有將分居協議明確列入民事協議公證的範圍，當事人如果在當地公證處拒絕受理的情況下，可選擇找當地律師事務所律師見證，或兩個鄰居，同事見證的方式，或者只要雙方同時簽字認可即可，而不必公證及見證。
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第四篇：工程讓利的法律效力
（二）工程讓利的法律效力
工程讓利作為施工企業對自身權利的處置的意思表示，只要該意思表示不違反法律規定和公序良俗，即可發生當事人預期的法律後果。因此，工程讓利是否有效，應審查該行為是否違反招投標法等法律的禁止性規定。
1、經招投標的工程讓利的效力。
實踐中，發包人為壓低工程價款，多以與承包人在招投標程式之前，雙方進行就投標價格、投標方案等實質性的談判，並簽訂書面的合同，明確承包人讓利的幅度，或承包人單方以承諾書的方式主動作出讓利，再例行招投標程式。此種情形是法律禁止的虛假招投標行為，應屬無效。
《招標投標法》第33 條規定，投標人不得以低於成本的報價競標。此條為禁止性規範，即低於工程成本價報價競標為法律所禁止，違反該規定的投標行為無效。該規定有利於維護招標人、投標人的合法利益和自由競爭的正常的建築市場秩序，有效避免投標人以粗製濫造、偷工減料、以次充好等違法手段不正當地降低成本，以保證工程質量，也是公平、公正和誠實信用原則的要求。如果施工企業所作的讓利承諾使得其競標報價低於成本，其承諾則違反禁止性規定，屬於無效行為。
根據《招投標法》第46條的規定,招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。《招投標法》沒有對建設工程合同的“實質性內容”做出明確規定。一般而言，合同實質性內容影響或者決定當事人基本權利義務，指合同約定的工程價款、工程質量和工程期限。因此，在雙方當事人按照招投標檔案簽訂建設工程合同之後，承包人的讓利行為實質是對工程價款的變更，背離了合同的實質性內容，違反了法律的強制性規定，應認定為無效，特別是在讓利行為致使工程價款低於施工成本的情形下。
2、非招標工程讓利承諾的效力
如前述，讓利承諾是當事人對自身財產的自願處置，屬於意思自治範疇。只要不違反法律、法規的強制性規定和公序良俗，國家應尊重當事人的意願，不得對其進行干預。行政機關也不得限制和干預民事主體依據民事基本法律享有的財產自由和人身自由。對於未經過招投標程式簽訂的建設工程，承包人的讓利承諾
不適用《招標投標法》及相關法律法規的強制性規定，不應隨意干預，應認定為有效。
一審法院認為，該《承諾書》違反了招投標法律強制性規定，承諾讓利的部分也超出了承建工程所得利潤，應為無效。二審法院認為，該讓利承諾書構成對工程價款的實質性變更，該承諾書無效，不產生變更《建設工程施工合同》的效力，遂判決駁回乙公司上訴，維持原判。
最高人民法院認為，讓利承諾書本質上是“黑合同”，招投標活動的基本原則決定了該讓利承諾書應認定為無效，承諾讓利的原因很複雜，有可能侵害公共利益，並給工程質量帶來隱患，堅守中標合同必須信守原則也是規範建築市場，提高社會誠信的需要。故根據《招標投標法》第46條、最高院《關於審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條之規定，招標人與中標人按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立《建設工程施工合同》後，中標人出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以大幅讓利，實質上是對工程價款的實質性變更，應當認定該承諾無效。
【法院裁判要點】一審法院經審理認為，該《承諾書》違反了我國《招標投標法》的強制性規定，且承諾讓利的部分也超出了a建築公司承建工程所得的利潤，應歸於無效。一審法院遂根據庭審查明的b開發公司已支付a建築公司的工程款數額等事實，判令a建築公司向b開發公司返還多收取的工程款520萬元。一審宣判後，b開發公司上訴至安徽省高階人民法院，稱原判決錯誤認定a建築公司在建設工程施工合同簽訂後所作出的讓利承諾為無效承諾，a建築公司中標後的單方承諾讓利不可能影響到招投標活動的公正性，現行的《招標投標法》及相關法律法規也沒有任何一個法律條款禁止承包人在工程中標後作出單方讓利的行為。
另外，在a建築公司沒有提出有關承諾讓利超出承建工程利潤的抗辯觀點的前提下，原審法院徑直認定承諾讓利超出承建工程利潤顯然無任何事實依據。因此，a建築公司讓利承諾依法應當作為雙方結算工程款的依據。針對b開發公司的上訴，a建築公司答辯稱，讓利承諾書違反了《招標投標法》及相關法律法規的強制性規定，一審法院依法認定無效於法有據。該案二審法院審理後認為，由於在一、二審期間，a建築公司均未主張其承諾讓利後的工程價款低於施工成本，亦未出示相關證據，所以一審法院徑行認定承諾讓利超出承建工程利潤沒有事實依據，應予糾正。但a建築公司承諾對承建工程予以大幅讓利，該讓利承諾書構成對工程價款的實質性變更，應屬無效。二審法院依據上述認定判決駁回上訴，維持原判。
【法理分析】承包人通過招投標程式中標並與發包人簽訂建設工程施工合同後，又向發包人出具大幅讓利的承諾書的法律效力問題，實踐中有兩種不同意見：一種意見認為，工程中標籤約以後，承包人單方出具讓利承諾書對承建工程予以讓利，該讓利承諾書構成對中標合同實質性內容的變更，依據最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條之規定，該承諾無效；另一種意見認為，承包人在中標後向發包人出具讓利承諾書，系雙方當事人之間的真實意思表示，是目前建築市場的普遍現象，應認定為有效，但法院在雙方約定的基礎上可適當限制讓利比例。最終，安徽省高階人民法院在該案二審中採納了第一種意見，最高人民法院民一庭法官在該案終審判決後也專門撰文，明確支援第一種意見。其中心理由是：讓利承諾書本質上屬於“黑合同”。雖然承包人出具讓利承諾書系單方民事法律行為，但發包人對此表示接受認可，雙方便形成了合意，從而符合合同成立的要件。如果照此履行，明顯與中標備案合同實質性內容相背離，構成對招投標活動基本原則的違反，由此，讓利承諾書的內容因與中標備案合同實質性內容不一致而成為“黑合同”，導致該承諾無效，雙方結算時仍應該以中標備案合同為準。
【本案給我們的啟示】不少建設
工程的發包人在正式簽約以後，往往要求承包人出具讓利承諾書，基於發包人處於優勢地位的市場現狀，大多數承包人會認為只要出具了讓利承諾書，工程讓利部分肯定是打水漂了，於是被動地予以接受，任由發包人把這部分利益裝入自己的口袋。通過該訴訟糾紛案我們可以看到，發包人以這種方式侵蝕承包人承建工程的應得利益其實是得不到法律保護的。我們由此得到啟示，一旦因方圓以案說法106工程欠款問題發生訴訟糾紛，若讓利承諾書屬於“黑合同”的範疇，我們完全可以像該案中的承包人那樣，從維護企業的合法權益出發，在訴訟過程中依法據理力爭，把承諾讓利部分重新爭取回來，從而增加一筆可觀的效益。
本文來源於 (論文網) 原文連結：
第五篇：辭職信的法律效力
問：
你好!我是一家合資公司的人力資源部經理，今年十月份，我公司一名員工因個人原因向公司人力資源部提出辭職，要求解除勞動關係，當時人力資源部門沒有立即答覆，辭職信的法律效力。此後該員工一直照常上班兩個月。此時正好公司剛剛通過新的人力資源方案，計劃以後壓縮僱員規模並提高僱員工資，考慮到該員工兩個月前提出的辭職要求，公司人力資源部門批准了該員工的辭職申請。並制發了退工單送達本人。該員工指出這是兩個月前自己的申請，當時公司沒有及時迴應就是不予批准他的辭職要求。現在他不想離開公司，公司此時給他開退工單是沒有道理的。該員工要求恢復勞動關係，繼續上班。請問勞動法苑的老師，我該如何處理?
答：
你好!你說的這個問題主要涉及辭職信的法律效力，這也是人力資源管理上一個比較典型的例子。
一般認為，辭職信只具有公司經營管理上的效力，也即是人事管理制度上職工表示辭去工作離開單位的一種方式，辭職報告《辭職信的法律效力》。 在法律上理解，辭職信實際上是標示勞動者解除勞動關係單方意思表示的載體。勞動者享有的提前三個月通知解除勞動關係的權利是一種形成權，辭職信一經發出至用人單位，即發生勞動者單方解除勞動關係的法律效果。辭職信不得撤回，這種理解在勞動仲裁和審判實務中已經有所體現。
進一步分析，對辭職信的法律效力可以從三個方面理解。其一，辭職信發生法律後果，不以用人單位的同意為前提。用人單位同意辭職只是說明單方解除變成一種雙方解除，但是這並不影響先前單方勞動者解除勞動關係的行為性質。其二，辭職信送達用人單位後，勞動者與用人單位的勞動關係依然存續。若用人單位同意期辭職請求，勞動關係至退工證明下達時解除;若用人單位不同意其辭職請求，勞動者在一個月後可以自行解除勞動關係。其三，辭職信送達用人單位滿一個月後，勞動者依然在用人單位照常工作，用人單位也沒有相反意見的，兩者間的原勞動關係已經終止，新的事實勞動關係開始形成。
你公司的這名員工的處理辦法，可以按解除事實勞動關係的有關規定處理。《上海市勞動合同條例》第四十條規定：“應當訂立勞動合同而未訂立的，勞動者可以隨時終止勞動關係。 應當訂立勞動合同而未訂立的，用人單位提出終止勞動關係，應當提前三十日通知勞動者，但勞動者具有第三十九條規定情形之一的，勞動關係應當順延至該情形消失。”據此，你公司可以提前三十日通知勞動者終止勞動關係，並應當根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年給予勞動者本人一個月工資收入的經濟補償。
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